电子证据合理运用观的构建
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更新时间：
2019-08-13
06:07:07
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随着电子技术的发展，电子证据如何正确运用成为司法实践的新课题。由于法律体系尤其是证据规则本身的不完善，造成了电子证据审查判断缺乏明确统一的标准，而且由于证据运用观的滞后，更造成法律认识上的错误，在某种程度上影响到了司法的公正。如何解决电子证据在司法实践中的问题，笔者认为应从以下几个方面加以考虑：
一、观念上的转变
电子证据运用于司法实践必然涉及到司法人员的证据运用观。电子证据以一种新的“面孔”出现在习惯于传统证据的司法人员面前，在观念上对于电子证据的认知与接纳程度尚有一定的差距。自电子证据出现之时就产生的“电子证据归属之争”就说明了这个问题。笔者认为，在电子证据的运用观上应做如下转变：
一是确立电子证据的可用观
即电子证据同其他证据一样，基本的功能都是证明案件事实，纵有千万种变化，也始终处于证据的范畴，只要司法人员把握好其与证据的共性与个性的关系，并掌握一定的技术手段就一定能够正确运用它，发掘其对于案件事实的证明作用。
二是调整电子证据运用的视角
首先是一种证据存在的新形式；第二，电子证据要以不同于传统证据的方式才能发挥证据效力；第三，随着科技的进一步发展，电子证据还会有新的变形，在目前已有的电子物证、电子书证等基础上，还会有电子鉴定结论、电子勘验检查笔录等新的形式，这些新的形式将使电子证据成为具有更普遍意义的证据形式。
二、法律上的规制
观念上的转变有助于让电子证据迈入司法程序的门槛，而在法律上确立电子证据的运用规则则是发挥其证据效力所必要的条件。法律上的规制价值主要体现在两个方面：
一是运用相关电子技术的“催化剂”
电子证据作为一种新形态的证据必须运用电子技术进行发现、提取、检验、鉴定，并结合技术上的指标进行审查判断，但这种技术上的运用如果失去具有法律效力的证据准则的“支持”将很难在司法程序中发挥效力。举例来说，最佳证据规则要求提供证据的原件或能够最接近于原件的东西，但对于电子证据而言真正地提取“原件”往往很难办到，而所谓“最接近原件”的程度也不易把握，这种就产生了以电子证据为基础的证明材料的真实性与证据法要求的原件的矛盾，解决这一问题的途径在于最佳证据规则把电子证据原件的内涵扩大化，即认为原始电子证据不仅包括其最先存在于所在载体上的电子信息，而且也包括任何直接源于该电子证据的可感知物（打印或输出）或者直接源于原始载体的复制物。此时，只要证明产生电子证据的系统的真实性，也就证明了经这个系统直接打印、输出或显示的电子证据的真实性。这实质上是把证明电子证据真实性的问题转化为证明产生电子证据系统的真实性的问题。在此种情况下，一方面通过相关技术取得电子证据所产生环境的系统变量，以证实该系统的正常与稳定，另一方面通过技术手段使电子证据载体直接输出该证据的可感知物或进行精确转录，这两种证据相加的证明效力即等同于电子证据的“原件”。此时，在最佳证据规则的作用下技术才能起到其应有的作用。
二是技术运用上的“限流器”
电子证据在司法中的运用需要技术，但由于其具有相当隐蔽性，同时其可能与其他涉及个人隐私的数据呈交叉组合态，在对己方诉求结果渴求的驱动下，无限度地使用技术手段必然会分割公民合法权益，这种为解决一种矛盾而引发新的更复杂的矛盾的做法必然通过相应的证据规则来避免。笔者认为，电子证据的运用规则应至少从两个方面来确立对技术的规制：
一方面要严格限制以进入他人信息系统的方式来获取证据。由于电子证据一般都是隐藏于服务器或相应电子设备中，如果取证者以非法侵入他人计算机信息系统的方式取得证据，虽然可能获得了对证据其主张至关重要的证据，但同时也可能触犯刑法中关于计算机犯罪的相关规定。因此，要防止取证者以非法的方式获得证据，防止造成对他人、无关第三者乃至对社会利益的损害。当然另一方面，在目前对付高技术犯罪缺乏相应手段的情况下，一概不采用进入他人计算机系统方式进行取证也会导致司法实践中可利用的证据大大减少，甚至因取证程序上的限制而让重大犯罪丧失定罪条件，因此也可考虑在某些极特殊情况下允许采取经严格审批程序批准的技术措施进入他人信息系统进行取证。如我国立法部门应将秘密手段获取电子证据决定权限、实施方法、使用范围等内容纳入司法程序中。[page]
另一方面，国家司法机关不能以侵犯他人人身权利的方式取得电子证据。目前，由于我国对电子证据侦查手段、侦查技术和侦查人员素质的落后，在涉及到国家专门机关取证时，司法人员可能无法收集到足以证明案件真实情况的电子证据，为查清事实情况，获得有关证据，侦查人员可能会采用一些侵犯人身权利的变相刑讯等方法获取电子证据。因此，笔者认为，应在使用技术手段进行取证的同时，配合同时进行录音、录像以规范司法人员取证的行为。
三、技术上的磨合
最后应当指出，就电子证据在运用过程中涉及的技术本身而言，其也具有一定积极意义。这表现在两个方面：
一、它是电子证据运用观念上的“推进剂”
正如技术本身对于电子证据的运用不可缺少一样，其对于人们从观念上真正接纳它也具有重要作用。随着科学技术尤其是电子技术不断地融入现实生活中，人们的生活也逐渐地被“e”化，当电子数据真正成为人们生活中不可或缺的一部分时，司法人员的电子证据运用观将会最终完全形成。
二、技术又是法律上的“补丁”
“补丁”原指用于给计算机系统弥补漏洞的计算机程序，而技术有时会成为使证据规则更好发挥作用的“补丁”。如在前文所提到的最佳证据规则和传闻证据规则，这两个规则作为确认能否采纳电子证据的关键性规则是必然建立在运用电子技术对电子证据进行鉴定的基础之上的。
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