——兼论电子证据的非独立性法律地位

摘要：证据，是诉讼程序中的第一要素。从立案到开庭审理，从当事人举证到合议庭合议，证据的作用贯穿始终。而作为科技发展和时代进步的产物，电子证据的频繁出现，对三大诉讼法原有证据制度形成了冲击。基于当前我国电子证据制度立法和实践混乱的现状，本文就电子证据在当今中国诉讼程序和司法实践中遇到的法律问题进行了探讨，在分析当前学界众说的基础上，提出了应当将电子证据的法律地位归于非独立性的观点。

关键词：电子证据，法律障碍，证据类型，法律地位

一、电子证据的界定

何为电子证据，什么样的证据才可被称为电子证据？电子证据的概念目前在国内国际均没有达成一致意见，常见的说法有电子证据、计算机证据、数字证据等几种。从广义角度来看，目前司法实践中应用的电子证据包括以下形式：一、现代通信技术应用中出现的电子证据，如电报电文、电话录音、传真资料、手机短信等。二、封闭性电子计算机系统中涉及的电子证据，如单个的计算机文件、数据库、系统日志等。三、开放性计算机系统中的电子证据，即我们所说的网络电子证据，如E-mail、聊天记录、电子数据交换（EDI）、电子提单、电子公告牌（BBS）等。四、影视技术中的电子证据，如电子录音、各种格式的光盘等。

上述四类电子证据之间亦有相互交叉的部分，如电子录音笔中的录音文件可经由计算机处理，是上述第四类电子证据，也是第二类。狭义的电子证据仅指计算机数据证据，即上述分类中的第二类和第三类。2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》第
2条第2款所定义的数据电文，涵盖了狭义电子证据的大部分内容。[1]本文所探讨的电子证据问题，均就广义的电子证据范围而言。

《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”但对证据的定义不应仅限于证明事实，更要注重法律对其形式上的要求。以法律规定形式出现的能够证明案件真实情况的一切事实才是证据。[2]对电子证据的定义亦应守此理：电子证据是以电子形式存在的，法律规定形式下的能够用以证明案件真实情况的一切材料及其派生物。[3]

二、电子证据的特点

（一）技术性

电子证据的产生，有赖于信息技术、计算机技术等科学技术。因此，在对其进行法律意义上的处理时，也离不开其相对应的技术。

技术的影响力在取证环节表现得尤为突出。公安机关或民事案件、行政案件的当事人为提取证据，必须借助相应的技术手段。仅以2001年云南省首例涉嫌盗窃计算机软件侵犯商业秘密案为例：2001年11月，上海金硅公司遣人前往云南玉溪市竞争对手达因公司所在的两家试点宾馆，假冒技术人员，将达因公司的软件复制到随身携带的笔记本电脑上。侦查工作的展开后涉案人员先后落网，作案的笔记本电脑也被警方扣留，但在这之前已遭到了机械性破坏。警方侦查终结后认为，犯罪嫌疑人的供述、证人证言与所提供的书证、物证相互印证了盗窃达因公司软件的犯罪行为，遂于同年12月12日将案件移送检察院提请逮捕。由于缺乏该案的主要证据——涉案笔记本电脑中被盗的达因公司软件，检察院下达了不批准逮捕决定书。最终由于技术原因无法提取到该案的电子证据，使得公安机关不得不对犯罪嫌疑人采取取保候审的措施后释放。[4]

该案典型地反映了电子证据取证难的问题。从被毁的电脑中是否能提取到需要的证据，也许有待电子取证技术的成熟，然目前学界对电子取证的研究已经悄然兴起。从Easy recovery、Final data等软件在侦查工作中的应用[5]到对取证原则、程序的理论探讨，电子取证已成为不小的热门研究课题。

（二）形式多样性

不同的电子证据有着不同的表现形式。电话、电报以电子脉冲的形式传递着信息；手机通话、手机短信则需要通过手机来使其显现；计算机证据在计算机内部以0和1的数字逻辑化组合来存储和表达着客观真实；网络电子证据也必须依赖计算机终端和计算机服务器而存在；光盘及其他电子影视证据各有其相应的外在表现形式。

即使是同一法律行为的证据，也有着丰富的电子证据形式，这在涉及开放性计算机系统的案件中屡见不鲜。如对某一次黑客对某台计算机的网络入侵，IP地址、系统日志可分别对其来源和入侵时间、内容加以证明。（当然技术手段越高明的黑客留下的痕迹越少）

（三）无形性

计算机证据是被数字化了的信息。信息在进行存储、运算的过程中，必须用特定的编码表示。在这一过程中，一切信息都是由这些不可见的编码来传递。手机短信、电报传真本身也不是有形物质，都需要借助手机、纸张等实物使其可见、可读、可储存或保全。

（四）稳定性、精确性

由于电子证据是数字化电子化了的信息集合，只要按照一定的技术规则，使用适当的软硬件和正确的操作，就可以非常精准地对其进行复制和再现。如将某个文件从微机硬盘复制（或剪切）到移动存储设备上，或是在电子签名技术中对某一数据电文的内容经加密、输送密文、解密，它们前后的内容即使精确到比特，也几乎不会有误差。存储电子证据的设备、介质一般也不会有材料老化等损耗性问题。因此电子证据是一种十分精确的、没有“保质期”的证据。

（五）脆弱性

这与上文的稳定性并无直接的矛盾。由于以数字或模拟形式保存的电子证据其介质极易遭受外来的影响，如通讯被监听、电邮被截取、数据库被篡改和存储器被机械性破坏等（尤其是软盘和光盘）。产生电子证据的人和接触电子证据的人在对其进行篡改的能力上几乎是相同的。很多情况下，电子证据能被轻易地编辑、修改，使其面目全非，甚至不留任何痕迹地删除，使其消失。如在著作权纠纷的案件中，某甲使用计算机创作了一部小说，某乙趁其不备将该计算机上小说的电子稿文件复制走并将原文件删除。若不使用一定的电子调查取证技术，恐怕很难证明该作品为某甲所著。由此可见电子证据具有脆弱性的特点。

（六）客观真实性

这实际上是稳定精确性的因果延伸。由于电子证据存储方便，表现丰富，可长期无损保存及随时反复再现，它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样内容易毁损和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导或带有主观性。电子证据一经形成便保持最初、最原始的状态，能够客观地反映事物的本来面貌，因此具有客观真实性。

三、电子证据当前诉讼程序中的法律障碍

（一）电子证据在取证中所遇到法律障碍

电子证据在取证工作中遇到的难题主要是技术上的，我国迄今也无切实有效的法律法规与部门规章或是行业标准，这一点在上文中已有所述，因此不再赘述。

在这里特别要探讨的是电子证据的保全问题。传统的证据保全方法如扣押、缩微、复制、存档等，在适用与电子证据时常常会显得难以适应。如传统的录音资料在司法机关归档保存证据时，将录音带放案卷袋中并在卷宗中记明即可。可换成了数据电文、EDI等无形的电子证据后，显然司法机关的工作人员不可能内将整台计算机甚至整个因特网一古脑塞今年案卷袋了事。即便是只将一个装有证据数据的硬盘随案卷封存，也是十分笨重且不可取的做法。现在在司法实践中有两种对策：公正保全和诉讼保全。电子证据的公证保全是国家公证机关依托计算机和网络技术等相关技术手段对电子证据进行提取、收存、固定、描述、监督的活动，以国家证明权赋予电子证据法律上的证明力。[6]诉讼保全则是根据法律的规定，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，诉讼参加人向法院申请或法院主动采取的保全措施。然无论是公证保全还是诉讼保全，我国当前都还没有在立法上、行政上对电子证据保全有任何一个统一的规范，使其有法可依。笔者建议尽早制定出一套完善的电子证据保全的操作规程，以便做好保全工作，为司法机关和当事人提供可靠的电子证据。[7]

（二）电子证据在举证程序中遇到的法律障碍

电子证据在举证程序中遇到的最明显的法律障碍莫过于“原件原则”。我国《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”对于电子证据，因其具有无形性和可被精确复制的特性，使得原件和复制品之间几乎没有差别或者说这种差别不能够被我们当前的技术所辨别出来。然而只要法律上还存在关于出示原件、原物的举证规则，人们就必须寻找到用于区分电子证据的原件（或原物）与复制品的标准，而这一标准肯定有别于传统证据。

需要特别指出的是，在几种电子证据举证责任的特殊分配上，我国当前的立法还是取得了一定成果的。2000年9月国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》规定：互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于违法信息的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告；从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容、发布时间、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息；互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在司法机关依法查询时予以提供。最高人民法院《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的纠纷解释》中，明确界定了被控侵权的网络服务提供者的举证责任。其中第6条规定：当著作权日呢确有证据证明被侵权，并向网络服务提供者提出请求时，网络服务提供者有义务向权利人提供侵权行为人在网络上的注册资料。违反此项义务，人民法院可依据民法通则第106条的规定判令网络服务提供者承担相应的侵权责任。上述规定从立法上确立了网络服务商的举证义务及其不作为的法律后果。
（三）电子证据在质证程序中遇到的法律障碍

我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第50条规定：“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力的有无及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等法律规范也有类似条款。这些都为我国开展电子证据的质证提供了法律依据，但其中隐含有操作方面的困难：

首先，电子证据真实与否离不开其所处的封闭式或开放式的电子系统环境。从理论上讲，任何有关电子证据的非法篡改与其本身的正常生成、存储、转移与复制等活动并没有区别。这样一来，要求那些仅具有普通知识的当事人及其代理律师对电子证据在传递、保管的各个环节是否发生过潜在的实质变化进行识别，通常会让他们显得力不从心。

其次，电子证据的质证是一种技术性很强的活动，往往需要使用专门的软件工具。那些仅具有普通知识的当事人及其代理律师对电子证据的取证活动是否合法都可能缺乏起码的判断力，就更难直接判断通过技术取证方式获得的电子证据是否属于我国现行法律规定的“非法证据”的范畴了。

那么如何保证在法庭质证时对电子证据的真实性与合法性开展质疑、说明与辩驳的质量呢？目前一个有效的选择便是建立辅助专家证人制度。最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定如下：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法庭准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这一条文的确立，意味着我国民事诉讼中开始了建立这项制度的初步尝试。专家证人制度既能够用于帮助对电子证据进行质证，更能帮助法官进行裁判。但该项制度存在增加诉讼成本等问题，能否大规模地推广，尚待司法实践作出回答。
（四）电子证据在认证过程中的法律障碍

认证是证据证明案情的最后一道工序，也是最关键的步骤。证据的可采性取决于证据的关联性、合法性和真实性。在被采纳的证据中，证明力的大小要取决于确定性和充分性。一般来说，关联性和充分性在很大程度上是一个事实问题，电子证据是否具有关联性与充分性同传统证据相比并无特别之处。但其余三个标准：合法性标准、真实性标准与确实性标准肯定会在判断电子证据可采性和证明力的过程中遇到难题。

电子证据是否符合法律规定的合法性标准，需要审判人员在审查其生成、传递、存储、显现等环节是否出现了不合法因素后而定。在尚无法律规制或法律规制粗糙的众多网络行为、新兴电子技术及其所派生的众多法律行为、证据形式中，判断它们的合法性又谈何容易？

如前文所述，在技术尚未足以保证能准确鉴别电子证据原件与复制品、伪造或真实的情况下，电子证据的真实性确实性地位也岌岌可危。

从众多先进立法经验来看（主要是国外），许多国家在认定电子证据可采性与证明力的问题上都采取了间接认定的方式，包括自认、推定与具结等。这些都是替代措施。如何将这些经验吸收到我国法律之中来，确立间接认证电子证据的制度，是一个值得深入研究的课题。

四、电子证据的法律地位

要解决电子证据在诉讼程序中的诸多难题，有针对性地立法是最好的途径。而若要立法消除电子证据在现行法律中的障碍，首先要解决的是电子证据的法律地位问题，这是解决其他法律障碍的前提。这一问题颇受我国学界的关注，它直接关系到解决电子证据问题的总思路。我国三大诉讼法对证据种类的“七分法”划分大体一致，究竟电子证据该归属于哪一类，或是该独立出来成为一种新的证据种类，抑或是择其类而分之？就此问题，理论界百家争鸣，纭纭众说一时难以同其声。
在早期的理论中，支持将电子证据归入视听资料的“视听资料说”占据主流[8]，也为我国立法机关与司法机关所主张。该理论的理由有：（1）视听资料是可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显示为“可读形式”，因而也是“可视的”；（2）二者的承载媒介是相同的，都是电磁记录物。这种观点，是从电子证据的物理性质进行归类的。

近年来，随着电子商务的兴起，许多学者提出了电子证据“书证说”的观点。主要理由有：（1）电子证据与普通书证的记录方式不同、介质不同，但功能相同——均能记录完全相同的内容；（2）电子证据通常要打印到纸上（或显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后才能被看见、利用，因而具有书证的特点；（3）我国现行《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文等可以有效地表现所载内容的形式。”据此可以推断出电子证据系书证的一种。然而“书证说”始终无法解决电子证据属性与“原件原则”问题。要接受“书证说”，就必须修改“书证应当提交原件”这一法条。

“物证说”和“鉴定结论说”均系少数派报告。前者企图用广义的物证来把电子证据“套”进物证的范围内，却在不知不觉中脱离了诉讼法对的物证规定。后者从转换的角度来提出电子证据可成为鉴定结论的观点，忽略了鉴定结论在诉讼程序中出现的时间，不适用于取证、举证阶段。