王学义

（原北京市崇文区人民法院民庭庭长）

一、 劳动法产生的历史背景

劳动法是近、现代的产物，再往前追溯，劳动法是融于民法当中，从民法中分离出来的；婚姻家庭法、经济法这些都是从民法当中分离出来的，那么既然分离出来，必有其内在联系，不能割裂。1802年英国下议院通过的《学徒健康与道德法》，这个法主要限定了童工的劳动时间，工人运动最早是经济斗争，从缩短工作时间作为奋斗目标。资本主义国家一方面镇压工人运动，另一方面也作出一些让步，大部分也从立法上对工作时间有一些限制，限制一些工厂主对工人工作时间的要求。后来劳动法越来越健全，各国立法逐步发展，劳动法真正从民法脱胎出来，作为独立的法律是俄国十月革命以后。最早是1918年《苏俄的劳动法典》。中国最早的劳动法典，是1931年颁布的，解放后大多使用的是单行法规。典型的劳动法典是1995年1月1日生效的《中华人民共和国劳动法》。劳动法典是一个主干，除了这些法典以外，还有其它的法规和补充规定，包括一些劳动政策。劳动法从民法中脱胎出来，不是人为的，不是主观意志的产物，它是源于它所调整的社会关系的特征，慢慢脱胎出来的。

二、民法调整对象与劳动法调整对象的区别及如何调整

从社会作用来考察法律，它就是社会关系的调节器、调整器，从法律术语讲，这种社会关系就是法的调整对象，什么法调整什么社会关系，社会关系是客观的关系，人与人之间的关系，我们每个人都是在一定社会当中生活、存在、发展和进行行为的。不同的社会关系所要求的法律法规不一样，因而法律最本质的区别就看它所调整的社会关系的特点，由社会关系来确定法的分类，不同的部门法调整不同的社会关系。民法和劳动法调整的社会关系是不一样的，民法主要调整社会关系当中的财产关系和人身关系，也就是说如果从政治经济学的角度考察，社会财产当中的所有权关系和财产的交换关系及相关的一些关系，我们称交换关系又叫做民事流转，因而以这些关系为调整对象的法律就叫民法。“民”字涵概的主要是财产关系，是财产所有权关系。财产所有权决定社会性质，是最基本的关系，还有财产交换也就是民事流转关系。那么劳动法主要是调整社会财产的分配关系，进入一次分配的都是企业的劳动者和用人单位。所以国家在宪法当中规定按劳分配的基本原则，另外劳动法还有一个跟劳动关系相联系的一些行政关系，什么叫行政呢？主要是指政府行政。政府跟相对人，跟用人单位，跟职工的一些关系，他们之间的管理关系叫行政关系，是国家行政关系。也就是劳动法当中规定的一些劳动行政执法的内容，这块内容是跟劳动关系相联系的行政关系。行政关系不单是这些，还有其它行政关系内容，比如说税法关系，那就不是同劳动关系相联系的了，就是属于经济法所调整的内容。治安管理关系也是行政关系等。所以说劳动法主要调整分配关系，还有国家的一些行政关系等。由于他们调整的对象不同，所以劳动法和民法也是不同的，这是一个质的区别，认识民法就要从这点来认识。

法律用什么方法来调整这些社会关系呢？这也正是我们要研究的问题，这是法学上的一个基本理论问题，法律是由国家制定或认可的，首先，是由国家制定的，因为制定是针对成文的，“认可”是不成文的。其次，是用国家强制力保障实施的，包括仲裁。仲裁机构没有强制执行权，但是生效的仲裁裁决书是赋予了强制执行力的。可提交到人民法院强制执行。对于法院自己的判决书，由法院自己来强制执行，这就表现为由强制力保障实施的各种行为规范的总称，这就是法，它是通过这些行为规范来确定各个行为主体的权利、义务关系，使这种权利、义务关系得到落实实施，使特定的社会关系朝着有利于国家发展方向来进行。民法、劳动法就可以直接用法律的定义去套。国家立法了，赋予权利人权利了，一般在立论上看，它必竟是一个抽象的权利，是给你一个合法的行为范围，那么行为人要使这种主观方面的权利变为客观方面的权利，需要他自己实施行为，那么就出现了法律事实这个概念。法律事实是指由国家法律所规定那些能够引起特定法律关系产生、变更、消灭、终结这种客观情况。首先是法律规定，没有法律规定的不能叫法律事实，法律事实包括法律行为、客观事件。如用人单位与劳动者实施了签定合同的法律行为，就建立了劳动合同法律关系。又如买方和卖方实施了签定合同的行为，建立了买卖合同关系，是流转方面的问题。客观事件是指一些不以人的意志为转移的客观情况。在劳动关系中也会发生这样的问题。年龄是自然规律的事情，不以人们意志为转移，那么，劳动者退休年龄到了，要终结其和用人单位之间的劳动合同关系，这就是建立的法律关系消灭了，另外又产生了别的关系，即相应的产生了社会保险等关系。这些都是因为客观事件的发生，所以说法律事实，不管是事件还是行为，它产生一个法律上的后果，即一部分人或者是某个人和另外一部分人或某个人，建立或者变化或者是消灭了这种法律关系

三、法律关系问题

法律关系是看不见，摸不着的，因为它是人与人之间一种思想上的关系，人与人的行为都是由思想支配的，那么建立了这种思想关系，在思想的支配下人在活动，也就是法律要起作用了，简单的说，法律上的权利与义务关系，就是法律在调整主体行为过程中，在国家与主体之间，主体与主体之间各个主体之间相互形成的权利、义务关系，为什么要把国家与主体之间单分出来讲，因为在《民法通则》规定的所有权关系不单是平等主体之间的所有权关系，它首先定的是国家的所有权，如国家的土地资源所有权，矿产资源所有权，不明物所有权等，而国家既不是自然人也不是法人，同时国家跟任何人都不是居于平等地位，也永远不会居于平等地位，国家如果同法人、自然人居于平等的地位，那么它就不是统治阶级的工具了。但有时国家行政机关、法院在进行民事活动时也是平等地位。因为那些是国家下属的机关，国家作为一个整体永远不和任何公民、法人居于平等地位。国家下面的机关处于何种地位，那要看它进行什么活动，法院在审判中行使国家审判权，代表的是国家，但当法院在社会中进行民事行为时，代表的就不是国家了。法律关系中有一个是国家跟公民、法人、企事业单位结成的，典型的是税法。由国家征税是强制力的无偿征税，是不能够平等的，在劳动法上劳动行政机关代表国家行使劳动监察权，劳动执法权，同用人单位和劳动者也是不能平等的。所以法律关系包括国家跟各个主体之间的关系，但是大量的还是各个主体相互之间的关系。如自然人、法人、非法人组织等，它们之间的权利义务关系。那么权利是什么呢？就是给你一个特定的范围、特定的时间，做某种行为是合法的，是允许的，是受保护的。义务是什么呢？给你圈定一定的事项或者是范围让你必须去做。权利义务有对称性，权利和义务都是抽象的。法律就调整社会关系当中权利义务双方如何行使自己的行为，大家都按照法律规定的、合同中约定的权利义务来做，社会关系就协调发展了，秩序就正常了。所有的法律都是这样调整社会关系，使社会关系朝着国家所要求的发展方向来发展。调整不好就会出现社会关系的紊乱，导致权利义务的混乱社会就有可能发生一些动乱。人们常说，国家要保持一定的法治秩序，就是纳入到法律所调整的范围之内，通过权利义务来调整，来指导人们的行为，也就是所谓的行为规范在起作用。这三者之间要是能够理解透彻，那么在考察很多行为当中，就能够理解了。那么这三者之间的关系是什么呢？是法律，是法律事实和法律关系存在的前提。法律事实是法律关系产生、变更、消灭的原因和根据，法律关系是法律事实发生的结果。以及实现法律目的的主要手段和途径。法律目的就是有利于统治阶级的统治。

四、民法的主要法律制度

《民法通则》，为什么叫通则呢？就因为是主要的东西，主要的规则，不是全部，但毕竟是中国第一部法典化的民法。除了这个通则以外，还有很多法律文件，比如前年出台的《合同法》，这是民法内容。还有一部《担保法》，合同履行的担保，1985年的《继承法》也属于民法范围。除了法典化的和单行本以外还有其他一些有关国家行政机关的解释，和有关的司法解释，即最高人民法院的解释，整体的这些文件内容构成了咱们中国现行的民法的总和。通过把这些东西揉和在一起来介绍民法主要有几个方面，我们管他叫制度。

法本身内容设定了许多法律制度。包括首先是民事主体制度，这个制度中包含三个内容。

第一个内容是主体的资格条件。什么样的人能成为民事主体呢？有一个资格条件，劳动法也有一个资格条件，劳动者和用人单位都有资格条件。二是自然人制度即公民制度，自然人制度当中还包括它的转化形式，如：个人合伙，个体工商户。还一个是法人制度，法人制度也有它的转换形式，如：法人和法人之间，法人和其他组织之间建立的联营体又称集团，有松散型、紧密型、半紧密型之分，这些加起来是主体制度，《劳动法》也有劳动法的主体制度。在考察劳动法过程中就能看到，劳动者之所以能称其为劳动者是有一定条件的。一是有劳动行为能力的，如精神病患者就不能从业，其次还有年龄要求和其他法律所规定的应具备的能力，在民法当中的行为能力分为三个阶段，10周岁以内是完全无行为能力，10-18周岁为限制行为能力，18周岁以上为完全行为能力。民事上的权利能力比劳动法上的权利能力广，它是生下来就有，有的在没有生下来时就有，如“遗腹子”有法定继承的权利。自然人制度大家都知道，基于自然规律产生的人就叫自然人，即通常所说的公民，它的转换形式包括个体工商户、个人合伙等。再加上法人制度这三方面构成我国民事方面的主体制度。

第二个内容就是法律事实方面的内容，包括事件和行为，《民法通则》中有民事行为和代理，在《民法通则》和其他规定中涉及的不多，但是也有，如任何法律都写明不可抗力发生后什么可以免责，什么可以不承担责任，这就是法律事件。在《民法通则》和相关法律中，主要规定的是行为，行为这个词在《劳动法》中也经常遇到，一般的区分行为，分三种，在不同的场合有不同的含义、不同的法律后果。法律事实的行为从《民法通则》中讲，分为两类：一是民事法律行为，另一个是民事行为。凡是能够建立、变更、消灭民事法律关系的行为称为民事法律行为，它要求这个行为必须是合法行为，合同是合同建立才能够生成法律关系，受法律保护。民事法律行为当中也有一些变形的东西，也有一些附条件的附期限的。如，其合同在什么条件或期限以后生效，这是附期限，其合同在什么情况下生效，如果这个情况没发生不生效，这就是民事行为的后果。 民事法律行为也可以建立代理关系，即委托代理、指定代理和法定代理，在民法中还有一种叫一般民事行为，这个民事行为在民法当中往往是不合法或不太合法的行为。有的合同是无效的，违反公共利益，违反国家法律，意思表示不真实等等，所建立这个合同的行为不是民事法律行为，民事法律行为建立的合同都是生效的，我们称其为民事行为。还有一种是可撤销的，由一定机关宣布就可撤销的，如显失公正等等。在《劳动法》和《北京市关于劳动合同管理规定》中也有这样的规定，大家在实践中也可能遇到。民法上无效行为后果是财产返还和相应的赔偿，从对方取得的财产或利益要返还给对方。劳动法当中的劳动合同无效，会发生用人单位要向劳动者按照同工种、同岗位的一般工人的待遇向他支付劳动报酬，到此为止，别的没有了，显然这种行为后果同劳动法律行为后果是有区别的，所以大家在看劳动法时应注意这样一个规定，实践当中遇到这问题，有的劳动合同是无效的，仲裁员在实践当中也会处理到这些问题。从这个意义上讲劳动法上的劳动行为和劳动法律行为和民法上的民事行为及民事法律行为是相同的，这就是法律事实制度。

第三个内容是法律关系制度。法律关系是对称的权利义务关系，一般立法来讲是侧重从权力角度来定，义务角度用一个总的原则就行。一般是从权力角度来分类，在民法通则当中这种法律关系制度，大家可以从民事权利那一章中看到，都是法律关系的内容。这些法律关系当中主要有哪些东西？咱们知道民法是调整财产所有权关系和财产交换关系，这些被调整对象就要反映在民法当中，占绝大部分篇幅，要把调整对象这个制度纳入法制化的轨道，进入法律关系范围内容。在《民法通则》、《合同法》中规定的有这么几个制度：一是财产所有权制度，此制度在《宪法》、《经济法》中都有规定，财产所有权就是说生产关系中的所有制在法律当中的落实。反映国家性质和基本经济制度，在看财产所有权这一章时，《民法通则》第五章民事权利，这个主要是法律关系当中的权利内容，其中第73条规定“国家财产属于全民所有，国家财产神圣不可侵犯”等等。我认为这是对宪法的落实。财产所有权制度有国家的，还有集体的，还有公民个人的所有权等等，财产所有权当中所有人是一人的时候是典型的；二人以上都有所有权的叫共有。共有又分为共同共有、按份共有。共有不同于公有，共有还停留在各个主体的权力范围内，公有就是国家所有，国家所有，绝不是有多少人就分多少份这个概念，而是一个超脱于全体公民之上的一个国家体。

1．财产交换关系，又叫流转关系，财产的流转关系又统称为债制度，又称债权债务关系。财产流转当中的主要形式，在实行市场经济以后就是合同形式。主要的流转方式通过合同来进行，当然也有其他一些方式，但主要还是合同。恩格斯说过：“没有没权利的义务，没有没义务的权利”。那么所有权的义务人是谁呢？所有权是我的权利，比如说你欠我10块钱，我是债权人，你是债务人。企业之间也有债权债务的问题，合同也是债权债务的关系，享有权利的一方都叫债权方。是一对一的或一对多的、多对多的，是看得见摸得着的。物权的义务主体是谁？在理解问题上就要注意，他是不特定的，是在法律规定范围内的，除权利人以外的所有人，是不特定的人。特定人对特定人的是债权，叫“对人权”。在劳动法中会遇到相关的问题，也会出现特定不特定的问题。

2．无形财产权制度。主要是知识产权，它包括著作权、商标权、专利权，这里面商标权又叫工业产权，著作权有时候叫版权。除主体之外还有如企业的商誉这是无形财产权，如“同仁堂”这三个字，资产评估的商业价值是上亿元，这个商誉是无形资产。在民法通则当中没用这个词，实际上它具有很强的商业价值。有的是名称权，“同仁堂”不等于名称权，他是字号，字号是名称权当中的一部分，主要体现为商誉。还有的权力内容是人身权，民法上要涉及到人身权就是人身属性权利，人身权不是人身依附关系，如农民依附土地。人身属性关系，自然人表现为姓名权、肖像权、荣誉权、生命健康权等。法人有名声权。这方面附属于主体的权利，是民法规定和调整的内容。如我对我的企业享有名声权，这个权利含义的概念就是社会上所有的义务人都不得使用我的名称，如未经我同意使用就是侵权。为什么企业商标注册的时候，有一个名称预先核准的过程？就是查有没有相类似的，相同的，如果出现一样的就出现侵权了，或者是行政执法滥用权利了。所以人身权也是很重要的，它是一种对不特定人的。

3．继承法。继承法是民法中的一个主要内容，它是财产流转的内容，一般的流转通过合同，但有的不通过合同，权利人的财产转给别人不通过合同，典型的就是继承。是财产转移的一个主要形式，也是国家保护公民的合法权益。它表现为现实保护，谁侵犯你的财产所有权，就要制裁他，保护你。但是国家是永远存在的，公民是短暂的，如果没有财产所有权制度，公民死后财产属于谁？因此设定了继承制度。如果国家不设置继承制度，那么所保护的公民的合法财产所有权是短暂的、暂时的，要永远保护就要承认继承权，所以继承制度很重要。

五、诉讼时效及诉讼与仲裁的关系

1．诉讼时效制度。诉讼时效从字面理解可能是打官司的时效，实际不是。诉讼一般以国家法院为准，各国都一样，法院参与的行为往往就叫诉讼，求得法院保护的时间就是诉讼时效。通过法院来保护你的权利，你的权利如果发生侵害了，从那天开始或者从后果发生之日起，多少日之内保护你的权利，由法院来保护、国家的力量来保护的时间就是诉讼时效。因而它是民事权利的重要内容，如果过了这个时效期，法院就不会用国家强制力来保护你了。最高法院有一个规定：仲裁申请期限60日，这个期限一过，它的后果就是仲载机构不受理，法院会做出判决，驳回实体性劳动权利的主张。这个后果在仲裁机构表现为不受理，在法院就是彻底驳回。如某一工人提前违约走了，或者他是特殊岗位不辞而别，用人单位从知道职工离开之日60日内不到劳动仲裁委员会申诉，自身权益就不能保护，企业到劳动仲裁之后，劳动仲裁委员会做出不予受理，再到法院申诉，法院查明事实后，做出驳回诉讼请示的判决。超过仲裁申诉期限不是超过诉讼时效，因为仲裁机构本身性质不是法院，诉讼时效是通过法院来主张权利。仲裁和诉讼是两回事，最大区别是诉讼有国家保障，法院有强制执行权，仲裁机构没有这些权利。不能说超过仲裁时效就等于超过诉讼时效，概念不能混。实际工作中可以用北京市有关规定，但实际上立法机关没有立法，因而在申请仲裁时效的问题上出了问题，仲裁裁决不予受理是实体处理还是程序处理？这是需要大家来研究的问题，是需要探讨的问题。可是后果是一样的，因为最高法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释当中明文规定，对于那些超过了申请期限做出不受理结论的，法院应当受理。经查明确实超过了申请仲裁期限了，要做出判决驳回申请人的诉讼请求。只要是法院做出了判决，那就是实体权利的最后处理。对于程序性问题，法院用裁定，不用判决。如法院不受理，就要用裁定不予受理或裁定驳回起诉。“裁定”是法院进行程序性处理时用的词。可是最高法院规定是驳回诉讼请求，后果就是法院不再保护此项权利，那么仲裁中程序性的处理到了法院怎么就变成实体问题的处理呢？

2．仲裁和诉讼的关系，第一，二者的性质相同；第二，程序上只有前后之分，没有审查关系和监督关系。那么，在劳动法规定仲裁与诉讼的原则，是未经仲裁不得诉讼。仲裁机构不受理就等于未经仲裁，不得诉讼概念就是法院不保护，不能进入诉讼，也就是说没有实体请求权。从这个理解上讲，法院要做出实体处理，也就是驳回诉讼请求。从另外一个角度看这个关系，超过仲裁申请时效仲裁机构做出程序性的不予受理裁定，法院能不能也相应做出一个裁定不予受理呢？这样从用词上不就更统一了吗？但是实际当中民事诉讼法规定：人民法院对下列争议纠纷要分情况处理，比如行政争议，法院不能受理，法院如做出不予受理决定后应告知起诉人到那里解决。法院不能一推了之，法院是处理所有权利纠纷的最后一道屏障，所以法院如果不予受理，必须告知起诉人到那里解决。超过申请仲裁时效了，仲裁机关不受理，法院又裁定不予受理，那么应该到哪里解决？如果法院说还是要到仲裁受理，可是仲裁机关已做出不予受理决定，等于没有履行告知的义务，法院属于违法。因此，法院在受理后做出了类似于超过诉讼时效的结论，申诉人实体权利就没有了。所以，仲裁时效和诉讼时效性质不一样、程序规则不一样、实体关系不一样，但是后果是一样的。这样保证了诉讼和仲裁处理问题的统一性、一致性，否则就无法处理了。

并不是说法院不保护了，债务人自觉履行也不行。法律上鼓励债务人忠实履行债务义务。法院虽然不保护了，但自动履行，法律还是鼓励的，这是诉讼时效制度。

3．民法通则保护国家所有权制度。凡是涉及国家财产发生的任何争议，以国家财产为争议标的的，不受诉讼时效限制。还有一点仲裁和诉讼的关系问题，劳动法和有关规则不把仲裁纳入到法院审查范围之内。但是如同经济仲裁一样，在中国仲裁制度分为三类：一是劳动争议仲裁；二是一般的经济仲裁，如北京市仲裁委员会，它仲裁的一般是合同和其他的一些经济纠纷，只要约定由北京市仲裁委员会仲裁就行了。仲裁和法院的关系在这方面就是，仲裁和法院只能选择其一；三是对外经济贸易委员会的涉外海事仲裁和涉外经济贸易仲裁。仲裁和诉讼之间没有审查关系，但是在仲裁当中要注意一点，对劳动争议仲裁，法院行使的是司法审查权，就是进入到执行程序当中，仲裁生效以后拿到法院去执行。法院经过审查认定仲裁裁决有问题时，就要做出一个裁定不予执行。如果生效的裁决被法院做出了不予执行的裁定，就等于变相的撤销了仲裁裁决，也就是裁决没有强制执行力了，这个裁决实质上就废了。这个问题虽然还没有先例，但最高法院新的规定一般经济仲裁，法院有两个渠道行使司法审查权。一是执行过程当中废除；还有一个是撤销仲裁裁决，由审判庭来审。如对仲裁提出一些合理合法的问题，法院就要审查这个问题，如果法院认为裁决确有问题，法院要做出一个判决，撤销仲裁委员会的裁决。涉外仲裁没有。

仲裁和诉讼的关系要从两点把握，一是从处理问题、解决问题的对象来考察仲裁、诉讼，都是解决权利义务之争，这点是一致的，凡是解决权利义务之争的活动不同于执行活动。仲裁和诉讼处理的权利义务之争，性质是完全一样的，除了机构和机关的权利性质不一样以外，处理问题完全一样，在这个意义上称仲裁为“准司法”、“小司法”、“简单司法活动”。还一点，仲裁不同于行政执法和法院强制执行。强制执行虽然是在诉讼法里，但是执行活动不是诉讼审判活动和解决权利义务之争的活动，执行活动是根据判决、裁决结论予以执行，带有行政执法的概念。并不是权利义务还没解决，是解决完了做出结论了按照结论执行，同行政机关执法、执行法条的活动性质是一样的。但是由于诉讼制度把它列到法院，所以称其为“司法行政活动”，这个问题跟审判是有严格区别的。

六、民事法律关系客体与劳动法律关系客体

民事上一般的法律关系的客体有行为、物、智力成果。劳动法律关系的客体不是物，也不是智力成果，是指劳动行为吗？这需要我们去研究，要研究这个客体必须把劳动法本身和相关的法律法规全面地综合看完之后，才能得出一个结论。劳动行为是提供劳动的人的行为，劳动法律法规涉及的内容不仅仅是劳动行为，劳务关系跟劳动关系的差别？如，小时工付出了劳动，而且也有报酬，但他和雇主显然不是劳动法律关系。纵观所有的劳动法，它的关系特点是劳动组织和劳动管理与劳动行为在劳动过程当中的一个结合过程。按分类来讲，既有劳动者的劳动行为，也必须有用人单位的劳动组织和劳动管理。否则，有些权利义务之争就没有标的、没有客体了。当然如用人单位克扣工人工资，工人申请仲裁这种情况比较好处理。这是比较典型的，但有的时候不这么简单，特别是在社会化大生产的企业，劳动行为不是孤立的、单纯的象劳动那么简单，是在紧密的劳动组织下进行的。一般的体力劳动、劳动管理和劳动组织是提供劳动的前提，也是贯穿全过程的。简单说，劳动法规定企业的规章制度同法律不抵触，可以作为断案的依据，按规章制度实施的是劳动组织与管理，如果在这个问题上发生了争议，是不是劳动争议呢？如果要求仲裁机构确认企业规章制度违法，管理合同违法，带有强迫工人劳动的行为，企业否认，这种问题是否处理？行为是企业的组织管理行为，所以理解劳动法关系上的客体不能跟民法上的客体一样看待，不能用民法的客体观点来理解劳动法。

七、劳动法律关系及民事法律关系中权利义务的特点

劳动法律上权利义务关系的特点，也是劳动法律关系的内容，法律调整的手段，仲裁处理的也是权利义务的内容。比较民法和劳动法权利义务关系的特点，从模式上来看是有区别的。

民事上的权利义务对称性的程度、数量相对单一、完整或者简单，劳动法上的权利义务的对称量、对称种类要复杂得多。如建筑工程承包在法院审理时属于不动产争议，这个争议有一特点，它是发包方把项目任务发给承包商，承包商用自己的劳动条件、自己的原材料、自己的员工组织施工，最后峻工，要办验收手续，双方的权利义务界限比较清楚。虽然法律关系比较复杂，但是毕竟权利主体清楚，就是发包方，主体相互不渗透，界限清楚。而劳动权利义务关系的特点，首先主体上劳动的提供者和劳动的管理人员—用人单位是穿插在内部的，有时不太好区分，用人单位本身是一个抽象的东西，劳动者是具体的。即使说代表用人单位的厂长，他本身也是劳动者，这里因素就多了，情况较复杂。另外权利和义务的对称量非常之多，从95年的劳动法、劳动部的解释。如北京市的规定，只要在劳动合同开始到结束这段期间，发生的所颁布的所有文件，都对劳动合同有作用，是相关权利义务的内容。因为很多劳动权利义务是法定性的，而法律是在调整的。在民事法律关系中能够影响合同权利义务的外部因素很少，不可抗力是另外一回事，而劳动合同从订立特别是无固定期限的一直到退休，这么漫长的时间，劳动法律法规变动的东西很多，每条都涉及到相关权利义务，量非常多，可变性也比较大。工人的劳动不是劳动力出卖，而是创造价值的过程。企业管理也是科学，而科学是生产力，这些都在影响劳动合同。

总的来说，看我们的劳动法、劳动合同，大的方面就是一个，付出劳动、支付工资、劳动保护条件、特殊工种的特殊待遇问题、女工的保护问题、产病假、工伤的问题，还有劳动纪律管理、劳动保障的缴纳等等，这些问题集合在一起构成了劳动权利义务。所以说它带有一定的溯及性。从这点上理解，我们就要把劳动法权利义务综合看，整体是权利义务关系，内部分门别类非常之多，因而要求我们的仲裁员要熟悉劳动法规。法律可分为两类，一类是强制性的，一类是任意性的。强制性最明显的是刑法、行政法等。民法、合同法任意性比较强，只要没有明显违背法律，法规都生效。也就是充分尊重当事人自己的意志，任意性的规范较多。而劳动法有一部分是任意性的，比如说定工资标准，但也有很多东西是强制性的，如劳动工时。

八、劳动法律行为与民事法律行为

1．如何看待“三险”，现在又增加一个工伤保险。劳动法规定了失业、养老、医疗、工伤、生育五种社会保险。劳动法规定的这几种社会保险是属于强制性的保险。劳动法规定了保险，就保险本身来说，从法律关系三要素来看，主体有三方：投保人、受益人还有保险机构。

2．投保人有时就是受益人，但有时不是。企业去办保险，受益人应该是职工，不是企业。保险机构是在国家命令下，地方政府专设的一些经办机构。北京市叫社保中心，行政编制放在劳动局，但是业务上可不是国家的财政收入。它的保险性质是民事上的，因为在民事合同里有一个保险合同，这些保险主要特征符合民事上的保险特征，性质上也是这样的。但是它有一个例外，就是投保与否，必须服从法律，必须在劳动合同当中有明文约定，否则劳动合同就有问题了，就会引起劳动监察部门的介入，这是国家强制保险。但是如果在社保这个问题上，就保险费今后的支付问题出现纠纷，是社保中心和保险受益人之间的纠纷，但社保中心不是用人单位。权利义务现实发生，有的是潜在发生，只要有权利义务将来总会因为某种特殊因素发生纠纷。这时的社保中心和保险受益人或投保人之间的纠纷是什么纠纷？那绝对不是劳动纠纷，它符合民事纠纷的特点，因为它是平等主体之间的。社保中心在履行劳动保险合同过程当中，它是应当属于平等主体之间的财产纠纷。可是这个民事合同的建立不是企业或劳动者凭空建立的，而是政府建立的，而且是以劳动合同存在为前提，没有劳动合同，谈不上社会保险。社保中心也不接受。而投保人和受益人之间进行的人寿保险、其他家庭财产保险等，是保险公司的业务。从这点看，劳动合同是社保中心签订的保险合同的前提。

保险合同的建立是劳动合同履行过程当中，用人单位作为义务方履行义务的行为，在履行义务时上缴保险，有这个前提。如果在实际案件中出现企业不履行投保义务时，也就表现为不到社保中心登记、核费、缴纳费用，这样就意味着企业对合同义务的不履行，因而也就出现了劳动者和企业之间发生争议。这样的问题在实际工作中经常遇到，企业有种种原因不给劳动者上保险，劳动者申请仲裁，那么这属不属于劳动争议呢？它属于未履行劳动合同中的义务而引起的争议，不能说它不属于劳动争议，从另外一个角度看，仲裁委员会如果就这个问题作出裁决了，交到法院强制执行，法院如何强制执行？实践当中又提出这样一个问题，具体执行起来就等于强制签订合同，而法律又规定，签订合同不能强制，它属于民事法律行为，所以在执行上有困难。为什么做不到这点，在劳动合同中它是一种违约行为。保险是民事法律关系，民事行为在法律当中，订合同的行为是不能强迫的，从这个事情来看，引申出理论上的问题。

①不要把权利义务关系看成一个层面，很明显它们不是一个层面。按法律规定，在履行合同过程当中，它本身又和他人结成了某种法律关系，这有一个层面问题。在履行当中作为一种合法行为，又跟其他人建立了新的法律关系。也就是说法律关系的层面是很多的，并不简单的在一个层面上。所以看劳动法也应该从多面看，但是每个层面特点要弄清楚，不能因为层面多就全乱套了，那么将导致无法清楚地分析案件。几个层面都分清了，哪个层面出现了问题，就在哪里解决。

②行为在不同的地方有很多使用方法，民事行为、法律行为等。民法通则中明文规定法律行为无论是民事或劳动法律行为它是合法行为，是能产生权利义务关系的行为。如签订无效合同的行为就不是民事法律行为，而是属于民事行为。对于不合法行为后果一般有三类：一个是宣布无效，一个是可撤销，还有一个典型的就是侵权行为。民事侵权肯定不合法，如侵犯公民的姓名权、著作权、专利权、人身健康权等等，还有更严重的侵权行为就是犯罪，那就属于刑事犯罪。违法行为又产生新的法律关系，又一个层面，就是债权债务。实施打人行为的人是债权人，被打的是债务人，债务人就他的精神损失、物质损失，要求债权人赔偿，这就属于民事法律行为。还有一种行为，是在权利义务中的义务的履行行为。履行行为是根据所建立的法律关系当中的义务性的约定或规定，作出的履行行为。这个行为显然同订立合同的行为是不一样的。履行行为本身又会产生别的法律关系，比如劳动保险合同等等。

一个劳动者只能和一个用人单位在同一时间建立劳动法律关系，建立了两个劳动关系，要宣布其中一个无效。最高法院在程序上规定了，先建立劳动关系的用人单位告劳动者时，可以把另外一个用人单位作为第三人进行诉讼，以便于法院宣判劳动者和后一个用人单位的劳动合同无效。如果前一个用人单位诉后一个用人单位时，劳动者也要以第三人身份参加诉讼。这个工作模式对将来仲裁在实践办案当中有一定的指导意义，这样争议的三方如果有一方不服都可以诉到法院，避免上诉到法院后还要另行追加第三人带来的不必要的麻烦。

劳动法律关系建立的前提是合法行为，不合法行为建立的劳动法律关系一概认定为无效。凡是法律保护的权利义务关系，它的民事行为、劳动行为肯定是合法的。如果劳动或民事法律关系被宣布无效或被撤销了，那么这个行为就是违法行为。违法行为不能够订立合法的权利义务关系，因而也就不能称之为劳动法律关系。因为劳动法律关系代表着合法的劳动法律关系，在我国不存在非法的劳动法律关系。

处理原则上为什么仅仅支付给劳动者报酬，就是因为把它看作是民事行为，适用的是反还原则。所以尽管合同订立了，但是仲裁或法院一概不予支持。合法的劳动法律行为如果要终结的时候，后续的工作很多。如，解除劳动合同有经济补偿金。从这个意义上来说，不是劳动合同法律关系的，在办案人员脑子里不能承认它就是法律关系，也不用法律关系的观点来看这个关系。这就保持了一个比较整体的、清醒的认识。