《劳动合同法》的一个突破
导读：
《劳动合同法》颁布前后经历了一个比较热烈的讨论，之所以有这么一个讨论和争论，是因为对中国来说，它是特殊历史时期劳动关系变化的一种产物。《劳动合同法》有很多突破，我认为其中一个最主要突破就是治理对象上的突破，即对大量不签合同以及大量短期合同有了明确的治理和规定。
我国劳动关系有一个“二八现象”，就是20％的签合同、80％的不签合同。从全体的就业人数来看呢，这是一个状况。第二个状况呢，就是已经签了的合同里面80％属于短期合同。这个现象导致了大量的劳动权益得不到保障。也就是说在我国，仲裁也好，提起诉讼也好，有一个前提，首先确认这个到底是民事关系还是劳动关系？劳动关系看什么？看你有没有合同。但是当你主张实施劳动关系的时候，要举证是有很大难度的。你不能随意说我就是你这个单位的人。但是这个举证责任在劳动这一方的话，就很困难。我国的劳动关系紧张状况以及劳动者权益受到侵犯这些现象产生的最主要的原因在哪里？就在于劳动合同不签以及劳动合同过于短期化，尤其是这个劳动合同制度没有被普遍建立起来。
所以，在一部劳动合同立法当中，首先要解决的社会矛盾就是如何去根治大量的有劳动无关系、不签订合同的状况，以及劳动合同普遍的短期化的状况。对此，《劳动合同法》想了一个辙，就是《劳动合同法》第十条规定:用工一个月，就必须签书面合同。在这个签合同事情上，治理措施有这么几条:第一个月就必须签，而且必须签书面的合同。如果说过了一个月，还没有签怎么办呢？那么处罚办法就是支付两倍的工资。超过一年还没签，直接转成无固定期限合同。这样三管齐下来治理不签合同这种社会现象。
接下来要调整的一个问题是什么呢？就是试用期。大家都知道，试用期里面有一些现象是比较严重的，我们可以看到一些酒店里面，很少有熟悉面孔，那里面的服务员经常是三天两头被换。过去，我们虽然在《劳动法》里面约定了这个试用期是和劳动合同期限挂钩的，但是没有规定试用期是不是可以重复约定。这一次应该说《劳动合同法》对试用期这一块增加了好几条规定，目的就是想改变一种状况，就是很多用人单位把试用期当做“白用期”。
在试用期方面，我们《劳动法》存在的一个法律漏洞，即既没有规定试用期到底有几回，也没有明确试用期工资待遇，到底和正常的合同里面是一种什么样的关系。由于这样一个漏洞的存在，就出现这样一种社会现象，试用往往被当成“白用”了。那么如何制止这种现象？对此，《劳动合同法》就做了这么几条规定:首先第十条规定劳动合同的期限是和劳动合同挂钩的。关于这一条，在劳动部最初起草的稿子里面，就弄了一个笑话，就是有人提出，试用期跟劳动合同期限挂钩是不是技术含量太低了。因此，他们就想了一个辙，就是把劳动合同试用期和岗位的技术程度来挂钩，就是技术比较高的岗位允许你试用长一点，技术含量比较低的呢，就试用短一点。后来证明这个想法是很荒唐的，因为你没有办法判断一个岗位的技术含量到底是高还是低。因此，最好的办法还是简单一点，就是跟劳动合同期限挂钩。所以《劳动合同法》第十九条就明确规定:第一个，跟合同期限挂钩，最长不能超过半年。实际上你可以注意到，一年之内的合同，试用期只有一个月时间。然后一年以上到三年的，试用期是两个月。然后三年以上，试用期是六个月。这是第一个问题。
第二个问题，就是说同样一个人，同样一个用人单位，是只能约定一次试用，还是能重复试用？也就是说，我给你换一个岗位以后，这个岗位上要不要再重新试用一下呢？从逻辑上来讲，这似乎有点道理。但是《劳动合同法》对此如果不明确规定，就容易让人钻法律的漏洞。这次，对于这个问题，《劳动合同法》给予了明确的规定:同样一个人、同样一个用人单位，在这个单位里面试用期只允许有一次，不允许重复试用。
《劳动合同法》现在明确了合同期和试用期是重叠的，也就是说试用期必须包含在劳动合同当中。换句话说，试用期不能单独约定。不存在说我们先试用两个月，看试用结果我们再来判断合同签多长，在实践当中是不允许的。这就是说合同试用期的期限是根据合同的期限长短确定的。然后试用期的期限包含在劳动合同期限当中。(作者系中国人民大学劳动人事学院副教授）
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引用法条
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