关于《劳动合同法》的若干意见
导读：
劳动关系是现代社会最基础的经济关系，现实运行的劳动关系主要地表现为劳动合同关系。为调整、规范劳动关系，《中华人民共和国劳动法》（后文称《劳动法》）比较详细地从劳动合同的定义到劳动合同的解除、终止以及法律责任都作出详细的规定，国务院的劳动行政法规、劳动部的有关规章、相关司法解释也有多方面的规定；为落实劳动法，各地相继出台了相关地方性法规；中华全国总工会亦有相关的规范性文件。这些法律法规对于保护劳动者的合法权益、促进计划经济向市场经济转变、发展生产力起了重大的作用。其意义不再赘言。但是，另一方面，有关劳动合同的规范性文件从数量上观察不可谓不多。但是，这些规定依然存在着落后于实践的发展，操作性不强的问题。同时，在劳动合同立法方面也存在着中央立法薄弱、地方立法繁荣的局面。已有的关于劳动合同的法律法规在结构的严密、前后照应、和谐一致等立法技术方面，在就业市场化、在全社会的范围内优化配置劳动力资源的经济发展方面都有不足。所有问题说明在法律层面上亟需完善劳动合同立法。《劳动法》出台后，原有计划出台包括劳动合同法在内的有关配套法规，但因种种原因这一计划未能实现。现在，《劳动合同法》草案准备进入立法程序，非常必要、非常及时。该草案总体上考虑、无论在体系的全面性还是在操作性上都比《劳动法》的有关规定有很大的进步。
关于《劳动合同法》草案，依据《劳动合同法》草案的结构有下述意见或建议：
1、《劳动合同法》与《劳动法》的关系问题
《劳动法》是劳动法律部门的核心法律，《劳动合同法》与《劳动法》的关系在草案上不能明确把握。劳动法属于法律，由人大常委会通过，劳动合同法计划由人大还是由人大常委会通过，现在还不能明了。如果由人大立法，属于基本法律，其效力大于劳动法，如果由人大常委会立法，则与劳动法一样都属于法律，效力一样。但是两者相关条文的表述存在着很大的差异，这样对于劳动法律的实施与适用必然带来困惑。对于劳动关系的调整方式，依据调整手段的不同，大体上可以归纳为六种方式：法律、法规以及劳动监察、劳动合同、集体合同、企业内部劳动规则、职工代表大会（职工大会）、劳动争议仲裁等，劳动合同对劳动关系的调整只是其中的一种方式，因而，《劳动合同法》是不能替代《劳动法》的。两者的关系如不能清晰处理，直接影响到《劳动合同法》的立法宗旨和立法原则上：
《劳动法》总则规定（1）“为保护劳动者的合法权益，调整劳动关系…，根据宪法，制定本法”。《劳动合同法》则是“为维护当事人的合法权益…制定本法”。可以看到：立法原则依据不清，表述不明。且此种表述容易带来混乱：劳动法不同于民法，调整平等主体间的人身关系和财产关系。民法中的合同法的一般规定是做如此表述的。但是，实际运行的个别劳动关系（相对于集体劳动关系）有其自身的特点，它具有民事关系平等的一面，又有民事关系中不存的隶属性的另一面：领导与被领导，指挥、命令与服从的关系。在市场经济环境中，劳动合同当事人在信息获取、分析、传输，谈判力量、供求关系等诸多方面是不平等的，生活中劳动权益保护的问题尤为突出，中央文件也曾出现过“弱势群体”一词。为什么宗旨性的表述作出如此重大的改变，且与后面的许多规定的精神不合。“劳动者”变为“当事人”须作出说明。固然，合同一般是平等主体之间的契约，但这并不妨碍立法宗旨、立法原则做“为保护劳动者的合法权益”的表述。国务院的企业劳动争议处理条例以及其他一些规范性文件中是像《劳动合同法》那样规定的，可是，其适用的条件、依据完全不同。宗旨性规定的调整必须慎重。
2、劳动关系有两重含义：其一为以劳动为其内容的劳动者与用人单位之间的劳动关系，以当事人的意志为转移；其二为以当事人的权利义务为内容的劳动法律关系，体现了国家的意志。劳动关系经劳动法律调整后方转变为劳动法律关系，其表现主要为劳动合同关系。前者为劳动法、劳动合同法调整的对象，后者为劳动法调整后所出现的一种状态。因而，草案的第二条中关于劳动关系的表述尚须斟酌。
3、劳动合同订立和履行的原则的表述层次不够清晰。应包括订立的程序的规定，合同内容的原则规定、履行应遵循的原则的规定。《合同法》的有关规定和表述可以参照。
4、第五条第三款中的“企业组织”是一个内涵不清的概念，实际指“雇主组织”，如果不能用这一表述，应对“企业组织”进行定义。企业组织既可以理解为一家企业，又可以理解为决定一般劳动条件而存在的企业家的某种联合体。
5、第七条的有关表述是属于权利条款还是义务条款仍不清晰。用人单位“应当”还是“有权”制定规章制度：前者的表述是义务、后者的表述是权利。针对现代企业的所有权人或投资人，制定规章制度属于义务，那是为保护所有者的利益；而针对劳动关系的另一当事人，制定规章制度则是权利。该条第三款的备案程序不清。
6、第八条的劳动合同登记备案程序规定不清晰，是另行规定还是就此为止。
7、第九条第一款对于具有领取基本养老保险金的人的就业关上了大门。这些人就业是禁止不了的，对于科技不发达的我国是不利的，该规定的意义是什么，如果就业了，其行为与权益如何规范？
8、第十条最后一款的规定“法定代表人”用语不清。该用语实际指担任该项职务的自然人，因我国政治体制与产权制度改革的原因，当前可能无法做到极为准确，可以用列举的方式表述：如公司制企业的董事长、总经理…，或“由董事会聘用的人员…”。
9、第十二条第一款应加上“职业伤害风险”，以便与有关法律相一致。
10、第十四条第四款（有固定期限劳动合同的期限不得超过三年）的立法意图不清。它是对订立程序原则的限制，与劳动法不合；与竞业禁止的有关规定结合在一起，加大了劳动者就业和劳动合同管理的成本；同时也加大了立法完善的成本，与市场经济资源优化配置的基本要求不合。
11、第十七条关于“一方执有”的规定应当删去，没有意义，也不合法理和惯例。
12、第十八条需要全面调整。“但书面劳动合同”是重复，前文已经规定应以书面形式订立；可改为“劳动合同内容由当事人约定，应具备以下条款：（一）当事人各自信息（情况），然后列举；以下各款顺延。第十九条的约定条款中的第五款应为法定条款
13、第二十一条的表述改为义务性条款的表述方式为好。如劳动者有义务…，用人单位有义务…。
14、第二十二条中的“地域为限”不具有操作性。
15、第二十五条应当补充违反程序规定的劳动合同为无效合同。为下条提供依据。
16、第三十一条第二款“指挥”后加“监督不得违法、违反用人单位制定的规章制度，…”。
17、第三十二条中的材料有保护的义务，还有节约的义务。
18、第三十五条第三款中不可抗力如果含有劳动者患病或非因工负伤在内，“中止”的规定于法无据。
19、第四十二条第五款似乎没有必要。
20、第四十三条中的“生产经营发生严重困难”应定义标准。
21、第四十四条中（一）应与工伤保险规定统一，即“达到一定伤残等级的”。
22、第四十六条的提前180日通知与第42条不对等。
23、第六章劳动合同争议全章的规定还须全面考虑。它使我国劳动争议立法以及争议处理制度发生了根本性的变化。依照这一思路，劳动合同争议与其他劳动争议适用不同的处理体制：依据这一规定，劳动合同争议仲裁为终局裁决。既不是或裁或审、各自终局，又不是裁审衔接制。既然劳动争议仲裁为终局裁决制，那么，其规定在很多方面是不全面的，无法适用，还须参照其他法律法规。劳动争议仲裁立法在一定意义上说属于程序法，应另行立法。
24、法律责任的许多规定依然存在操作性差的问题，还是需要其它法律法规加以明确。这说明该法的立法思路还须理清。有些条文规定的经济补偿、赔偿标准是清楚的，有些又不清楚，只是简单地规定应承担补偿或赔偿，但是标准、方法还是没有明确。建议以工资标准做基础，明确标准。
25、该草案的文字、概念还须再次推敲；结构也是如此。概念、术语可做统一界定。
《劳动合同法》草案与已有的劳动立法存在重大差异，该法出台，将会对有关立法产生重大影响，相关法律法规的修订必须尽快通盘考虑。或者，首先修订《劳动法》，然后再制定《劳动合同法》，这种选择可能更有利于劳动法制建设。
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引用法条
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