广 东 省 佛 山 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书

（2003）佛中法民一终字第127号

上诉人（原审被告，反诉原告）谢秋霞，女，汉族，1970年1月15日出生，住广东省南海市大沥区南海市农建经贸有限公司宿舍。
委托代理人崔春、高江莉，广东源浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）南海市农建经贸有限公司。住所地：广东省南海市大沥区豪美路口。
法定代表人成爱国，任该公司经理。
委托代理人张伯权，广东星宇律师事务所律师。
上诉人谢秋霞因劳动合同纠纷一案，不服广东省南海市人民法院（2001）南民初字第2980-2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年2月21日询问了上诉人谢秋霞及其委托代理人崔春、被上诉人南海市农建经贸有限公司的法定代表人成爱国及其委托代理人张伯权。本案现己审理终结。
原审判决认定：1993年6月，被告进入“南海市农建机械工程公司”工作，并于1995年10月与该公司签订了无固定期限的劳动合同。1999年11月21日，“南海市农建机械工程公司”经南海市企业转换机制领导小组同意转制改组为“南海市农建经贸有限责任公司”（即现在的原告），该企业的产权包括配给股产权属企业集体，企业员工的配给股只作为红利分配依据，新公司承担原公司的一切债权债务，接收所有员工，建立新的劳动关系，负责原公司在职职工和离退休人员的医疗、养老、遣散等有关费用。企业转制后，原、被告没有重新签订劳动合同，被告仍继续在原告处担任会计工作，并兼任联营企业南海市硫都经济发展　　　　　　　公司的会计工作。2000年5月29日，原告通知被告于同年6月1日不再担任原工作，并要求其在该时间前办理有关会计交接手续。同年6月9日，被告已将原告公司的会计帐册交接工作办理完毕，但仍有联营企业的一部分会计帐目未有交接，后全部手续于同年12月5日交接完毕。另，从同年6月份开始，原告没有安排被告担任会计工作。2001年2月12日，原告以被告不服从组织安排、拖延交帐时间以及撕毁帐本为由，并经2001年2月11日原告公司第一届第六次股东大会到会43人讨论表决通过，对被告作出开除的处分。其后，被告不服原告的开除处分决定，向劳动部门申请仲裁处理。同年9月19日，南海市劳动争议仲裁委员会以原告不能举证充足的事实依据证实被告有撕毁帐簿的行为，而在会计工作的交接过程中，交接完成时间虽然较长，但期间存在一些实际因素的影响，对于交接工作的延迟被告虽应负有一定的责任，但原告也有责任，并不能视为被告有不服从组织安排、拖延交帐时间的过错行为，并认为双方的劳动关系已破裂及由原告单方面解除，遂作出《南劳仲裁字（2001）第262号仲裁裁决书》，裁决：撤销原告于2001年2月12日对被告作出的开除处分决定、原告应立即按月1450.00元的工资标准补发被告2000年6月1日至2001年2月12日的工资12154.49元，原告应为被告补买2000年10月至2001年2月12日的住房公积金、驳回被告的其他仲裁请求，仲裁费用600.00元由原告承担400.00元。2001年11月5日，南海市人民法院《（2001）南刑初字第1189号刑事判决书》认定：1997年7月，时任原告经理的陈志明得知公司将要转制后，以考察学习包干费的名义私分公款（后　　　　　　来在记帐时又改成补发体检费），当月22日，经陈志明审批，以补发1995年至1998年干部体检费名义发放人民币25000.00元，陈志明和被告等5人各分得5000.00元；同年8月5日，上述5人又以相同手段发放了人民币15000.00元，各分得3000.00元，各人共私分公款8000.00元。并认定，原告是在册职工共有50人的集体所有制企业，其财产是《中华人民共和国刑法》第九十一条第一款第（二）项所界定的公共财产，被告等人利用职务上的便利，虚立名目、擅定数额，在公司小范围内私分集体财产，并以分发项目与入帐项目不相符，私分人员签收明细不入帐的方法掩盖私分行为，是共同贪污集体财产的行为。并在该案中依法判处陈志明五年有期徒刑。2002年6月27日，广东省佛山市中级人民法院《（2001）佛刑终字第541号刑事裁定书》对陈志明不服一审判决而提出上诉一案作出终审裁定，认定原审判决事实清楚，所依据的证据确实充分，故裁定驳回上诉，维持原判。根据以上事实，本案中，原告与被告在企业转制前签订了无固定期限的劳动合同，在企业转制后虽然被告没有与原告签订新的劳动合同，但从原告在转制后始终向被告支付工资、补贴、购买公积金、医疗保险、失业保险等方面可看出，双方存在劳动关系的事实应予以确认。另外，根据南海市企业转换机制领导小组的批复意见，被告的企业性质虽已发生变化，转变为新的有限责任公司，但该企业的产权属集体，企业员工的配给股只作为红利分配依据，并由新企业承担原公司的一切债权债务，接收所有员工，建立新的劳动关系，负责原公司在职职工和离退休人员的医疗、养老、遣散等有关费用，而且双方一直无重新签订合同，故根据《中华人民共和国劳动法》第二十条的规定，应认定双方的关系为无固定期限的劳动合同关系。
原审判决认为：被告与原企业经理陈志明等人利用职务上的便利，虚立名目、擅定数额，在公司小范围内私分集体财产，并以分发项目与入帐项目不相符、私分人员签收明细不入帐的方法掩盖私分行为，共同贪污集体财产的违法犯罪行为等事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，根据国务院《企业职工奖惩条例》第十一条、第十二条、第十三条规定，企业职工有违反劳动纪律、无正当理由不服从工作分配和调动指挥、违反政策法令，违反财经纪律、贪污及其他违法乱纪行为的及犯有其他严重错误的，应当分别情况给予行政处分；对职工的行政处分分为警告、记过、开除等；对职工开除处分由职工代表大会或职工大会讨论决定。而本案中，被告确实犯有上述违法违纪行为，故原告对被告作出的开除处分，符合法律的有关规定，而且其开除处分的程序亦通过企业转制后的股东大会讨论通过，该股东又即为原企业职工，故其处分决定程序合法、处理有据，应予确认，其诉讼请求应予支持。南海市劳动争议仲裁委员会所作的裁决是在被告的违法违纪行为未得到人民法院裁判确认、未考虑被告存在违法违纪的因素等情况所作出的，故其裁决不予采信，被告的仲裁请求依据不足，理由不充分，依法应予驳回。同理，被告的反诉请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条和第一百三十四条的规定，判决：一、驳回被告的劳动仲裁请求；二、驳回被告反诉的诉讼请求；三、劳动仲裁费用600.00元，由被告负担。本案受理费50.00元（原告已预交）、反诉受理费50.00元（被告已预交），合共100.00元，由被告负担，被告应于本判决发生法律效力之日起十日内将原告预交的份额直接退回原告。
宣判后，谢秋霞不服，向本院提起上诉认为：一、被上诉人于2001年2月12日作出开除决定，但其自2000年6月开始即停发了上诉人的标准工资。在尚未作出开除决定之前，被上诉人是不能克扣上诉人的标准工资。二、一审法院对于上诉人、被上诉人提交的双方有异议的证据未作出任何认定说明，对有关事实的认定含混不清和错误。1、一审判决中“被告确实犯有上述违法违纪的行为，故原告对被告作出的开除处分，符合法律的有关规定。”认定错误。根据《通知》内容，被上诉人作出开除决定的理由在于“不服从组织安排、拖延交帐时间、撕毁帐簿”，而被上诉人于一审提交的证据根本不能证明上诉人存在该些行为。2、一审判决中“被告与原企业经理陈志明等人利用职务上的便利，虚立名目、擅定数额，在公司小范围内私分集体财产，并以分发项目与入帐项目不相符、私分人员签收明细不入帐的方法掩盖私分行为等事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认。”上诉人认为有关陈志明的刑事案件的终审裁定——（2001）佛刑终字第541号刑事裁定书，并未对上诉人作出任何的刑事认定，根据《刑事诉讼法》第142条之规定，人民检察院也未提出应对上诉人给予行政处罚、行政处分的检察意见。一审法院作出前述认定无依据。在整个过程中，上诉人仅是根据陈志明及公司现任法定代表人成爱国的指令行使其职责，上诉人从未参与商议及决定。不存在上诉人与陈志明利用职务便利，私分集体财产等情形。三、被上诉人作出开除决定违反有关程序规定。根据《企业职工奖惩条例》第13条“对职工给予开除处分，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，并报告企业主管部门和企业所在地的劳动或人事部门备案”。而本案中被上诉人从未召开过职工代表大会或职工大会，一审法院直接将股东大会等同于职工大会，不符合法律规定。请求：1、撤销（2001）南民初字第2980-2民事判决书。2、判令被上诉人立即按每月1450元标准工资补发上诉人自2000年6月1日起至判决日的标准工资24650元（暂计至2001年10月31日）、效益工资14907.6元（暂计至2001年10月31日）、医疗补贴715元、劳保400元、住房补贴2772元、年终各项补贴1830元、年终效益2745.42元、2001年国庆中秋慰问金200元（扣除个人应承担的各项保险金、费用后），合计被上诉人应向上诉人支付30025.11元（暂计至2001年10月31日）。3、判令被上诉人向上诉人支付相当于工资报酬25%的赔偿。4、判令被上诉人补交上诉人2001年3月起至今的社保及住房公积金；5、判令被上诉人立即与上诉人签订新的劳动合同。6、判令本案诉讼费用及仲裁费用均由被上诉人承担。7、判令撤销被上诉人2001年2月12日作出的开除上诉人的通知决定。
上诉人在二审期间无提交新证据。
被上诉人答辩认为：一、上诉人提出在尚未作出开除上诉人之前，公司克扣上诉人的标准工资是毫无道理的。根据公司的分配制度，在岗职工享受标准工资、效益工资及其他福利，下岗职工只享受效益工资及其他福利。上诉人被公司安排从2000年6月1日起下岗，只能享受工资及其他福利。二、对上诉人否认拖延交帐反驳：（一）上诉人不服从组织安排、拒绝交帐、强行转移帐簿、甚至撕毁帐簿、聚众闹事的事实在一审材料已叙述并有证据1、2、3、23证实；（二）上诉人从2000年6月1日至2001年12月5日才把该交的帐交接完毕，其本人也承认此事实。（三）上诉人以部分单据领导未签名和将帐册上交税务部门检查的所谓理由来推脱否认自己拖延交帐，是诡辩。三、上诉人以（2001）佛刑终字第541号刑事裁决书没有对上诉人作出刑事认定和南海市人民检察院未提出对上诉人给予行政处罚和行政处分的意见为由，认为一审法院作出的认定无依据，是可笑的。（一）（2001）南刑初字第1189号刑事判决书的第五页明白认定：“被告等人的上述行为是共同贪污集体财产的行为。”而终审法院又裁定维持原判，就已经认定了上诉人确实犯有贪污行为。（二）南海市人民检察院也于2001年12月17日出具了缴款通知书，追缴上诉人的违法所得。四、公司开除上诉人没有违反有关程序规定。（一）一审材料中已证明公司召开的既是股东大会也是职工大会，实际到会的43人也全部是职工。（二）根据《中华人民共和国公司法》第三十七条,公司章程第二十五、二十七条规定,公司的股东会完全有权决定公司的一切大事,因此,公司转制后已成为有限责任公司,按《公司法》和章程进行管理运作是合理的。请求二审法院维持原判。
被上诉人在二审期间无提交新证据。
经审查，上诉人对原审确认“企业转制后，原、被告没有重新签订劳动合同，被告仍继续在原告处担任会计工作”和“但仍有联营企业的部分会计账目未交接”的事实有异议，“2000年5月29日,原告通知被告……”也应注明是口头通知。对其余事实无异议，上诉人无异议的部分事实本院予以确认。
本院认为：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但被上诉人所提供的《关于重新调整、安排会计人员的决议》和《通知》是被上诉人单方出具的文件，而且只能证明交接账有延迟，不能证明是上诉人故意拖延；被上诉人提供的《关于谢秋霞拒绝交账并无理取闹，严重影响公司工作秩序的经过》中沥苑派出所只是证实该所对事件进行过“调解”，没有证实被上诉人所述属实。因此，被上诉人以上诉人不服从组织安排、拖延交账、撕毁账簿为由对其作出开除处理证据不充分，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人对上诉人的开除决定应当撤销，双方的劳动关系仍未解除。至于上诉人是否私分集体财产，并不是被上诉人作出开除上诉人决定的理由，不能作为认定开除决定是否合法的依据。
由于双方的劳动关系仍未解除，故上诉人仍应当享受作出开除决定前与其它同类职工同等的工资待遇。对比双方提出的工资待遇标准，对照被上诉人提供的2000年5月份的《工资表》，本院确认上诉人的工资待遇标准为：效益工资712.8元／月、劳保费25元／月、医疗补助35元／月、住房补助15.09元／月、妇女保健5元／月、2001年及2002年中秋慰问金共400元、2002年年终效益工资1230元，此外，被上诉人还应当为上诉人缴纳及代扣养老保险金、失业保险金、住房公积金，扣除工会费。上诉人主张的“年终各项补贴”、“各种福利费”、“水电补贴”没有依据，本院不予采信。由于被上诉人作出开除决定前上诉人已经没有在岗工作，故从上诉人离岗之日，即2000年6月1日后不再享受在岗职工所享受的标准工资。计至2003年4月，扣除上诉人已经收取的部分，被上诉人共欠上诉人各种工资待遇13145.14元（计算过程详见附表）。2003年4月以后至双方劳动合同变更或解除之前，被上诉人仍应按此标准向上诉人给付工资待遇。
关于双方的劳动合同，由于所签订的是无固定期限的劳动合同，该合同没有违反法律规定，在双方就合同的变更或解除达成一致意见之前仍应当按此合同履行。但被上诉人安排上诉人下岗，实际已经提出变更劳动合同的要求，就此双方应当进行协商，如果不能达成一致意见，上诉人可要求被上诉人继续履行原合同或以此为由解除劳动合同，但不能要求强制被上诉人与其重新签订劳动合同。因此，上诉人要求被上诉人与其重新签订劳动合同的请求本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、 撤销广东省南海市人民法院（2001）南民初字第2980-2号民事判决。
二、 撤销被上诉人2001年2月12日对上诉人作出的开除决定。
三、被上诉人南海市农建经贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内支付上诉人谢秋霞2000年6月至2003年4月的工资待遇13145.14元，并为上诉人缴纳、代扣养老保险金、失业保险金、住房公积金，扣除工会费。2003年4月以后至双方劳动合同变更或解除之前，被上诉人仍应按此标准向上诉人给付工资待遇。
四、 劳动仲裁费600元由被上诉人南海市农建经贸有限公司负担。
五、 驳回被上诉人南海市农建经贸有限公司的诉讼请求。
六、 驳回上诉人谢秋霞的其它反诉请求。
一、二审诉讼费各50元，由被上诉人南海市农建经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。

审 判 长 黄 学 军
代理审判员 罗 睿
代理审判员 林 炜 烽

二○○三年四月十三日

书 记 员 罗 凯 原