云 南 省 昆 明 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书

(2006)昆民三终字第661号

上诉人（原审原告）刘云生，男，1957年6月7日出生，汉族，河南省内黄县人，在云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司工作，住昆明市西昌路24号5幢3单元305室。身份证号：530102195706072431。
委托代理人刘洪，男，1955年4月4日出生，汉族，河南省内黄县人，昆明有色冶金设计研究院退休职工，住昆明冶炼厂宿舍17幢2单元12号。特别授权代理。身份证号：530103195504042118。
上诉人（原审被告）云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司（以下简称建安公司）。
住所地：云南省安宁市昆钢。
法定代表人普锐刚，董事长。
委托代理人夏卫，男，1969年1月4日出生，汉族，在云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司工作，住昆明市人民西路191号20幢2单元104号。特别授权代理。身份证号：53010219690104115X。
上诉人刘云生、建安公司因劳动合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2006）五法民一初字第705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年9月19日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，并依法报经本院院长批准延长本案审理期限三个月，本案现已审理终结。
一审判决确认：原告有听力语言障碍，于1991年4月到昆钢冶金机械厂永丰工贸公司工作。2003年12月17日，原告在工作时发生事故伤害，后经昆明市五华区人事劳动和社会保障局认定为工伤。原告所受伤害经云南省劳动能力鉴定委员会鉴定及复查，伤残达肆级，未达到护理等级。原告受伤后即未再上班，单位一直发放原告相关费用。原告庭审中确认被告在2003年12月至2006年2月间每月支付其630元，在2006年3—5月间每月支付其470元，2006年6月后每月支付其680元。原告所在单位收取了养老保险费用，未为原告参加社会保险，而是购买了商业保险。原、被告发生劳动争议后，原告向昆明市五华区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其请求为：1、确认申诉人与被诉人之间存在无固定限期的劳动合同关系；2、被诉人为申诉人补缴1991年至今的社会养老、医疗、工伤、失业及生育保险；3、被诉人支付申诉人因工伤停工留薪期间的工资差额1470.40元；4、被诉人一次性支付伤残补助金12182.40元；5、被诉人按月支付申诉人伤残津贴507.60元；6、仲裁费用由被诉人承担。昆明市五华区劳动争议仲裁委员会审理后作出（2004）五劳仲字第32号仲裁裁决书。该裁决书于2006年6月9日送达原告。另查明，昆钢冶金机械厂永丰工贸公司已注销，原告与永丰工贸公司之间的劳动关系及工伤保险责任由本案被告承继。2003年昆明地区职工平均工资为1128元。2006年6月26日，原告刘云生遂向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、由被告为原告补办招工手续，签订无固定限期的劳动合同；2、由被告以五华区历年社平工资为基数给原告补缴1995年10月至2006年4月的社会养老保险；3、由被告以原告伤残津贴的基数，为原告按月缴纳基本医疗保险；4、由被告支付原告因工伤医疗停工留薪期间的工资差额15138元；5、由被告支付原告一次性伤残补助金20304元；6、由被告自2006年5月起按月支付原告伤残津贴846元；7、本案诉讼费由被告承担。
根据上述确认事实，一审判决认为：第一，永丰公司具有合法用工主体资格，原告于1991年到永丰公司工作，受永丰公司管理，提供劳动，领取劳动报酬，双方之间虽未订立劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。被告在永丰公司注销后继承永丰公司与原告之间的事实劳动关系至今，双方之间的劳动关系已满十年。被告在原告处连续工作满十年后仍然维持与原告的事实劳动关系。故一审法院视为原、被告之间存在无固定期限的劳动合同关系，对原告的第1项诉讼请求予以支持。第二，根据我国相关劳动法律法规的规定，劳动者在退休、患病、负伤、因工伤残或者患职业病、失业、生育的情况下，依法享受社会保险待遇。但是，社会保险统筹的缴费单位和个人是国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业等单位及职工，并由税务机构和劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构征收，这属于行政管理行为，由此发生的争议属行政争议，争议双方是社会保险征收机构和企业，不属于劳动法规定的劳动争议范围，故原告的第2、3项诉讼请求不属于劳动争议范围，一审法院不予处理，原告可向社会保险征收机构反映解决。第三，原告从受到事故伤害到工伤认定、伤残等级评定完成，经历了27个月，但根据《工伤保险条例》第三十一条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，一审法院确认原告的停工留薪期为24个月，在此期间内原告的工资福利待遇不变，由被告按月支付。庭审中原告认为被告在其停工留薪期内每月支付生活费630元，未按原告原工资福利待遇支付，被告应对原告受到事故伤害前的工资福利待遇举证，而被告未对此举证，故一审法院对原告的工资数额按2003年昆明地区职工平均工资1128元予以确定，并确定被告应补发原告24个月的工资差额11952元[（1128-630）×24]。第四，原告因工伤残达肆级，根据《工伤保险条例》的规定，原告应享受一次性伤残补助金，肆级伤残为18个月的本人工资。该本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。由于被告未对原告遭受事故伤 害前12个月的平均月缴费工资进行举证，故一审法院以2003年昆明地区职工平均工资1128元作为原告的本人工资，进而被告应支付原告的一次性伤残补助金为20304元（1128×18）。第五，根据《工伤保险条例》的规定，一审法院以2003年昆明地区职工平均工资1128元作为原告的本人工资，被告每月应支付原告的伤残津贴为846元（1128×75%）。据此，一审判决依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十条第二款、第七十三条，《工伤保险条例》第三十一条、第三十三条第一款（一）、（二）项、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、原告刘云生与被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司之间存在无固定期限的劳动合同关系；二、由被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司在本判决生效后十日内补付原告刘云生停工留薪期工资11952元；三、由被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告刘云生一次性伤残补助金20304元；四、由被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司自2006年5月起按月支付原告刘云生伤残津贴846元；五、仲裁受理费20元由原告刘云生承担，仲裁处理费300元由原告刘云生承担100元，被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司承担200元。
宣判后，刘云生、建安公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人刘云生上诉称：1、上诉人的社会保险，根据我国《劳动法》的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故作为用人单位的建安公司必须为上诉人办理社会保险，补缴社会保险费用，这是劳动法调整的范围，而非一审法院认为的属于行政争议；2、上诉人的工伤停工留薪期，根据我国相关工伤保险法律法规的规定，上诉人的工伤停工留薪期间（含视同停工留薪期）应从2003年12月至2006年4月止，共计29个月，而在停工留薪期内，上诉人的原工资福利待遇不变，故上诉人的工伤停工留薪期间的工资差额总计是27×（1128-630）+2×（1128-470）=14762元；3、建安公司的欺诈问题，上诉人因工受伤住院治疗以来，建安公司几次大幅增资，但上诉人的工资不仅不增，反而由受工伤前一个月的1600元下降到630元，并且，建安公司还在仲裁及诉讼中故意拖延时间，致使上诉人错失2006年增加津贴150元的机会，故上诉人的伤残津贴应从2006年5月起增加150元，为846+150=996元；4、建安公司恶意违规与加倍赔偿问题，由于建安公司克扣和拖欠上诉人停工留薪期间的工资及伤残津贴，根据法律规定，克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的，用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者支付赔偿金，故建安公司应支付上诉人工伤停工留薪期间的欠薪和赔偿金14762×2=29524元，并且，建安公司还应向上诉人支付伤残津贴差额和赔偿金2046×2=4092元，新增伤残津贴150×6=900元，伤残津贴欠额合计为4992元。综上，请求二审法院判令：1、确认上诉人与建安公司之间存在无固定期限的劳动合同关系；2、由建安公司以昆明市历年社平工资为基数给上诉人补缴自1991年4月1日至2006年4月30日止的基本养老保险；3、由建安公司以上诉人伤残津贴为基数按月给上诉人缴纳基本医疗保险；4、由建安公司补付上诉人工伤停工留薪期欠薪29524元；5、由建安公司支付上诉人一次性伤残补助金20304元；6、由建安公司自2006年5月起按月支付上诉人伤残津贴996元；7、由建安公司补付上诉人伤残津贴欠额4992元；8、本案诉讼费由建安公司承担。
上诉人建安公司上诉称：上诉人考虑到刘云生身带残疾，本着为社会减少负担和同情、关心残疾人，以及稳定刘云生家庭的目的，于1991年同意刘云生为上诉人提供一般性临时劳务（即无固定上班时间，有事临时通知提供劳务），月底按刘云生提供的劳务给予其一定的生活补助金，故上诉人与刘云生之间是否存在事实劳动关系，请二审法院重新确认；并且，根据我国《劳动法》的规定，企业对其工资制度有自主权，而上诉人单位的历年工资水平相对低于社会的平均工资，上诉人单位今年1—6月份在岗工人的平均工资为676元/人，故刘云生要求以社会平均工资来确定其工资水平和伤残补助金是错误的。综上，请求二审法院依法改判，重新确认上诉人与刘云生之间的劳动关系，按照上诉人单位的实际情况重新确认刘云生的工资水平和伤残补助金数额。
二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。另，二审中，本院依法确定上诉人建安公司在指定期间内提交证据证实上诉人刘云生因工作遭受事故伤害之前12个月的工资，上诉人建安公司在该期间内向本院提交了2002年12月至2003年11月间上诉人刘云生领取工资的工资单，上诉人刘云生认为该工资单不能证实其实际领取的全部工资。由于上诉人建安公司提交的该组工资单符合证据的法定形式，能够证实上诉人刘云生实际领取工资的事实，且上诉人刘云生对该工资单上其的签章无异议，而上诉人刘云生对其所提异议并未能提交相应的有效反驳证据加以证实，故对上诉人刘云生提出的异议，本院不予采信，进而，对上诉人建安公司提交的工资单，本院予以采信，并据此确认上诉人建安公司从2002年12月至2003年11月间向上诉人刘云生发放的12个月的平均工资为369.50元。
根据上述确认事实，审理本案涉及的问题主要是：1、上诉人刘云生与上诉人建安公司之间是否存在无固定期限的劳动合同法律关系；2、上诉人刘云生应如何享受法定工伤待遇。
本院认为：首先，关于上诉人刘云生与上诉人建安公司之间是否存在无固定期限的劳动合同法律关系的问题。第一，根据本案查明的法律事实，尽管上诉人刘云生与上诉人建安公司之间并未签订书面的劳动合同书，但双方当事人已经通过各自所积极实施的行为，即：作为用人单位的上诉人建安公司一直向上诉人刘云生发放工资并进行具体管理和工作指派，而作为劳动者的上诉人刘云生则一直为上诉人建安公司提供劳动、领取工资和服从管理，特别是，上诉人刘云生于2003年12月17日在为上诉人建安公司提供劳动时遭受的事故伤害，已经国家法定职能部门认定为工伤，足以表明双方之间存在着合法有效的事实劳动关系；第二，尽管上诉人建安公司对上述事实劳动关系予以否认，并提出其与上诉人刘云生之间只是临时用工关系，但上诉人建安公司并未能提交确实有效的证据对其该项主张加以证实，且上诉人建安公司的该项主张与本案查明的法律事实——上述双方各自实施的积极行为——相悖，亦与国家法定职能部门作出的工伤事故认定相悖，故对上诉人建安公司的该项主张，本院不予支持；第三，根据我国《劳动法》第二十条的规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”上诉人刘云生从1991年4月就一直在由上诉人建安公司承继权利义务的昆钢冶金机械厂永丰工贸公司工作，到2003年12月17日上诉人刘云生已在同一单位连续工作满十年以上，因此，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”，现上诉人刘云生遭受的工伤事故已被确定为伤残等级肆级，故上诉人建安公司应当保留其与上诉人刘云生之间已经延续十年以上的劳动关系，进而，一审判决确认上诉人刘云生与上诉人建安公司之间存在无固定期限的劳动合同关系有事实依据，且符合法律规定，本院予以维持。
其次，关于上诉人刘云生应如何享受法定工伤待遇的问题。根据我国《劳动法》第七十三条的规定：“劳动者在退休、患病、负伤、因工伤残或者患职业病、失业、生育的情形下，依法享受社会保险待遇。”现上诉人刘云生在为上诉人建安公司工作过程中遭受的事故伤害已经确定为工伤，伤残等级为肆级，故而，作为劳动者的上诉人刘云生依法享有享受法定工伤保险待遇的权利，作为用人单位的上诉人建安公司依法负有承担保障上诉人刘云生享受法定工伤保险待遇的义务。
第一，针对上诉人刘云生是否应享受社会保险待遇。根据我国《劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”由此可见，劳动者依法享有享受社会保险和福利的权利，用人单位依法负有为劳动者办理相关社会保险手续并承担缴纳相应社会保险费用的义务。现上诉人刘云生与上诉人建安公司之间存在着合法有效的劳动合同法律关系，用人单位为劳动者办理相关社会保险作为一项法定义务，上诉人建安公司应当为上诉人刘云生补缴基本养老保险和医疗保险，并按照国家法律法规的规定承担企业应负担的缴费义务。但是，必须指出的是，根据国家相关社会保险法律法规的规定，相关社会保险手续的补办和缴纳，必须以企业已参加社会保险统筹为前提，因此，上诉人建安公司为上诉人刘云生补缴基本养老保险和医疗保险时，亦应当按照上诉人建安公司单位最初参加社会保险统筹的时间予以确定。同时，昆明市五华区劳动争议仲裁委员会作出的（2004）五劳仲字第32号仲裁裁决书亦裁决上诉人建安公司应为上诉人刘云生补缴基本养老保险和医疗保险，上诉人建安公司并未针对该裁决提起诉讼或者提出独立诉讼请求。因此，本院确定上诉人建安公司应依法为上诉人刘云生补缴1995年10月至2006年4月的基本养老保险，以及以上诉人刘云生的伤残津贴为基数，按月为上诉人刘云生缴纳基本医疗保险，故上诉人刘云生的该项上诉请求部分成立，本院予以支持。至于上诉人建安公司已为上诉人刘云生购买的商业保险，是用人单位自愿为劳动者所购买并给予劳动者的一项企业福利，不属于也不能代替国家法定的强制性社会保险，故上诉人建安公司仍应当为上诉人刘云生补缴基本养老保险和医疗保险；
第二，针对上诉人刘云生是否应享受停工留薪期间的工资。根据《工伤保险条例》第三十一条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”由此可见，工伤停工留薪期间的工资是劳动者“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，而根据本案查明的法律事实，从上诉人刘云生于2003年12月17日遭受工伤事故以后，上诉人建安公司一直向上诉人刘云生发放着从630元到680元不等的工资，并未低于上诉人刘云生遭受工伤事故前12个月的平均工资369.50元，故上诉人刘云生已实际享受了原工资福利待遇，进而，上诉人刘云生要求上诉人建安公司补付其停工留薪期间的工资差额的请求无法律依据，本院不予支持，而上诉人建安公司的该项上诉请求成立，本院予以支持；
第三，针对上诉人刘云生本人工资的确定。根据《工伤保险条例》第六十一条的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”而本案中，根据查明的法律事实，上诉人刘云生于2003年12月17日遭受工伤事故前12个月的平均工资为369.50元，但2003年昆明地区的职工平均工资为1128元，由此可见，上诉人刘云生遭受工伤事故前的本人工资明显低于统筹地区职工平均工资的60%，因此，上诉人刘云生的本人工资应当按照昆明地区的职工平均工资1128元的60%予以确定计算，即676.80元；
第四，针对上诉人刘云生应享受的一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十三条关于工伤四级伤残所应享受的一次性伤残补助金的规定，即：发给一次性伤残补助金，标准为四级伤残为18个月的本人工资。因此，上诉人刘云生按照该条例所应享受的一次性伤残补助金的标准应为676.80元×18个月=12182.40元；
第五，针对上诉人刘云生应享受的伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十三条关于工伤四级伤残所应享受的伤残津贴的规定，即：按月支付伤残津贴，标准为四级伤残为本人工资的75%，伤残津贴低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。由于上诉人刘云生所应享受的伤残津贴（676.80元×75%）明显低于昆明地区最低工资标准，且昆明市五华区劳动争议仲裁委员会作出的（2004）五劳仲字第32号仲裁裁决书亦裁决上诉人建安公司自2006年5月起按月支付上诉人刘云生伤残津贴676.80元，上诉人建安公司并未针对该裁决提起诉讼或者提出独立诉讼请求。因此，本院确认上诉人建安公司应当每月支付上诉人刘云生伤残津贴676.80元。
此外，上诉人刘云生在二审中还要求上诉人建安公司补付其伤残津贴欠额4992元，由于上诉人刘云生的该项上诉主张是在二审中增加的请求，并未在劳动争议仲裁和一审中提出，根据我国《民事诉讼法》的规定，本院对上诉人刘云生的该项增加请求不予处理，上诉人刘云生可另行处理解决。
综上所述，上诉人刘云生与上诉人建安公司的上诉请求各有部分成立，本院依法予以支持；而一审判决对上诉人刘云生应依法享受的工伤待遇处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、及第一百零七条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2006）五法民一初字第705号民事判决第一项，即：原告刘云生与被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司之间存在无固定期限的劳动合同关系；第五项，即：仲裁受理费20元由原告刘云生承担，仲裁处理费300元由原告刘云生承担100元，被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司承担200元；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2006）五法民一初字第705号民事判决第二项，即：由被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司在本判决生效后十日内补付原告刘云生停工留薪期工资11952元；第三项，即：由被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告刘云生一次性伤残补助金20304元；第四项，即：由被告云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司自2006年5月起按月支付原告刘云生伤残津贴846元；
三、由上诉人云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内为上诉人刘云生补缴1995年10月至2006年4月的基本养老保险；
四、由上诉人云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内以上诉人刘云生的伤残津贴为基数，按月为上诉人刘云生缴纳基本医疗保险；
五、由上诉人云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘云生一次性伤残补助金12182.40元；
六、由上诉人云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司自2006年5月起按月支付上诉人刘云生伤残津贴676.80元；
七、驳回上诉人刘云生的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币100元，由上诉人云南昆钢机械设备制造建安工程有限公司负担。上诉人刘云生已预交二审案件受理费人民币50元，予以退还。
本判决为终审判决。

审 判 长 杨章亮
审 判 员 陶 磊
代理审判员 余 锋

二○○七年一月十九日

书 记 员 吴 帅
书 记 员 张 莹