用人单位吃透《劳动合同法》九大规定可规避用人风险

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法律快车官方整理更新时间： 2020-06-28 14:34:54 人浏览

导读：

东方今报□今报记者张少春/文范新亚/图明年1月1日起，《劳动合同法》将正式实施。从《劳动法》与《劳动合同法》的对比来看，后者完善了用人单位的过错性解除权，增加了劳动者存在双重或多重劳动关系和因劳动者原因致使劳动合同无效情形下的单方解除权，保障了用人

东方今报　　　　□今报记者张少春/文范新亚/图

　　明年1月1日起，《劳动合同法》将正式实施。从《劳动法》与《劳动合同法》的对比来看，后者完善了用人单位的过错性解除权，增加了劳动者存在双重或多重劳动关系和因劳动者原因致使劳动合同无效情形下的单方解除权，保障了用人单位的权利，避免用人单位因劳动者的过错而遭受损失。同时，《劳动合同法》还规定用人单位行使过错性解除权无需向劳动者支付经济补偿金。

　　在以往的劳资纠纷当中，有处于弱势的打工者，但对于用人单位而言，如何吃透新规定，避免和打工者发生纠纷，这是用人单位最需要了解的东西。因为，法律保障每一位公民的合法权益。而在本次解读中，我们不仅列出了用人单位必看的九大规定，也把劳资双方最关心的五个争议点，拿出来一一分析。

　　用人单位必懂的9个问题

　　哪些人和单位适用《劳动合同法》？

　　法条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，也依照执行。

　　分析：除了国家公务员有《公务员法》外，其他基本都适用。

　　修改单位规章制度，有啥新要求？

　　法条：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。

　　如果工会或职工认为这些决定不适当，有权向单位提出，协商完善。单位应当将这些规章制度和重大事项决定公示，或告知劳动者。

　　举例：今年5月，郑州某公司突然决定，全体职工每月扣发100元工资用于单位扩大再生产，并给大家计算利息。但如果该公司在明年1月1日后下发类似决定，就必须先听听工会和职工代表的意见，如果通不过，必须修改，不能由公司说了算。

　　是不是必须跟员工签订书面合同？

　　法条：用人单位与劳动者必须订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用工一年后未签书面合同，就视为双方是无固定期限劳动合同。

　　分析：目前，我国书面劳动合同签订率偏低，主要是用人单位为降低法律风险、压缩成本、逃避交纳社保费用。

　　“劳动合同”上应该写哪些内容？

　　法条：这8条是必须有的：（1）单位名称、住所和法定代表人或主要负责人；（2）劳动者姓名、住址和居民身份证号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

　　解释：除了这些必备条款，双方还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。如果约定不明，就协商解决，或按集体合同，或同工同酬，或遵照国家规定。比如，张三去某厂打工，合同没写月工资多少，那就按其他工人工资标准发放。

　　员工突然跳槽，几万元培训费咋办？

　　法条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应支付违约金。违约金数额不得超过培训费。

　　举例：小张在郑州一家科技公司上班，公司派他去北京培训半年，花费5万元。双方可以约定，小张回来后，至少要在公司干两年（这两年就是“服务期”）。如果小张提前跳槽，得支付违约金，但不超过5万元。

　　员工辞职去同行单位搞竞争，咋办？

　　法条：用人单位与劳动者可以在合同中约定保守单位商业秘密等。对负有保密义务的劳动者，单位可以在合同或保密协议中约定“竞业限制”条款，在解除或终止合同后，按月给予经济补偿。劳动者违约的，应支付违约金。

　　竞业限制的人员，限于单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由双方约定，但不得违反法律法规。

　　举例：李四在“好吃嘴”烧鸡店工作，干了4年后，他学会了做这种烧鸡的手艺，想自己回家开店。从他进店起，老板就可以和他提前约定“竞业限制条款”：李四离开该店后，两年内不准在郑州开店，也不准在其他烧鸡店上班。当然，老板每月得给他一定经济补偿。这就是竞业限制，期限一般不超过两年。

　　哪些情况下，单位提前30日通知后能解除合同？

　　法条：有下列情形之一的，单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或非因工负伤，在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任的；（3）合同订立时的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，经协商，未能就变更合同内容达成协议的。

　　举例：王麻子是国家二级厨师，他和张三签订合同，要在张三将开业的酒店做大厨，月工资8000元。不料张三的酒店没开成，合同没法履行，这时就只能解除合同了。

　　哪些情况下，单位能解除合同？

　　法条：（1）试用期间，劳动者被证明不符合录用条件的；（2）严重违反单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的；（5）员工有欺诈或胁迫等行为致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。

　　分析：这是该法赋予用人单位的合法权利，只要员工有上述行为，就可以清退。

　　公司单方解除合同，有啥程序？

　　法条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

　　解释：这是贯穿该法的最大亮点之一，就是强化了“工会”的作用。立法者希望工会能够真正代表众员工利益，与资方就单位规章制度的设立进行谈判，或者就用工待遇等问题进行协商。[page]

　　争议最大的5个热点

　　关键词一：工龄归零

　　案例：今年9月开始，华为公司共计7000多名工作满8年的老员工，相继提交请辞自愿离职。这次大规模辞职是公司组织安排的，辞职员工随后可竞聘上岗，职位待遇不变，但需重新签劳动合同和工龄。辞职老员工均可获得公司的赔偿，总计约10亿元。

　　背景：外界纷纷质疑华为以“劝辞”形式将员工工龄归零，以避免和员工签订无固定期限劳动合同。

　　结论：规避应无效。根据《劳动合同法》，“主动辞职”不改变“劳动关系连续”，企业单方让员工工龄“归零”无效。用人单位要想切断员工工龄的连续性，必须是员工离职，包括办理工作交接、停止发放工资和社保、办理失业手续、转移个人档案等。只要员工继续上班，劳动关系就是连续的，工龄依然可以累计计算。

　　关键词二：“终身员工”

　　举例：读者小张投诉说，1999年，他和其他300名学生到我省某大型企业工作，每月工资仅两三百元，没有书面合同。今年初，该企业突然将他们全部辞退。理由是，不想和他们签订无固定期限劳动合同。

　　背景：不管是华为、沃尔玛，或者我省某企业，它们都不想让员工成为“终身员工”，不想让员工捧到一个所谓的“铁饭碗”。其实，全国人大法工委和劳动部多次澄清，二者并不一样。

　　结论：无固定期限合同不是“终身雇用”，更不是“铁饭碗”，这是两个不同的概念。三种情形下，可以解除无固定期限劳动合同：一是用人单位与劳动者协商一致；二是劳动者违法违规，或者因并因伤等不能胜任工作的；三是经济性裁员，比如企业破产等。

　　关键词三：“买断工龄”

　　举例：刘先生在郑州某国有企业上班，该企业被一家民营公司并购，他不想再去新单位上班，就被“买断工龄”了。新单位给他支付了3万元补偿。

　　结论：从法律角度分析，“买断工龄”说法不存在。实质上，这是企业跟职工协商解除合同的行为，因为工龄是国家认可的。但是，如果企业在改制时，通过支付经济补偿金，重签了合同，但职工又没有失业，这是政策允许的。

　　关键词四：“末位淘汰”

　　举例：李四是某企业业务员，单位规定了“末位淘汰制”，连续3个月业绩排名倒数第一，自动辞职，否则单位开除。

　　背景：末位淘汰制在很多单位都流行，理由是可以促进企业活力，增强竞争机制。但它也颇受争议，因为缺少法律明确规定。

　　结论：《劳动合同法》中，企业解除合同的情形中没有包括“末位淘汰制”。专家团认为，“考核不合格”与“不胜任工作”是两回事，因考核末位，单位就单方解除合同不合理。比较合适的做法是，如果员工完成不了考核，企业将其调换工作岗位，或培训再上岗。

　　关键词五：“劳务派遣”

　　举例：张三在深圳一家电脑公司已工作8年，今年10月，公司突然和他解除合同，并且由一家劳务中介公司和张三签订合同后，张三重新在该电脑公司上班。只是，他的雇主变成了该劳务中介公司。

　　背景：这就是典型的“劳务派遣”。我国目前有近3万家劳务派遣公司。这意味着，有更多按照新法可以和企业签订无固定期限合同的员工，将不再是所服务企业的员工，而只是由劳务公司派到企业工作的人员。也就是说，他们将是劳务派遣公司的员工。一些用人单位热衷于使用劳务派遣工，很大程度上希望能规避责任。

　　结论：新法规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。据称，“劳务派遣”是规避新法的唯一方法，但该法第57条至67条的规定能否堵住现实问题，仍待观望。

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