试用期内单位能否解雇孕期女职工
导读：
□案情介绍
2010年12月21日，王小姐进入上海某咨询公司工作，担任咨询顾问一职。公司与其签订了为期3年的劳动合同，约定试用期6个月，工资8000元/月。2011年2月中旬，王小姐经医院诊断为怀孕，此后按医嘱长期休病假在家。王小姐在试用期内实际工作只有35天，累计病假73天。在公司工作期间，王小姐第一个月的考核为优秀，其余月份因其病假在家未工作的原因，考核均为零分。
2011年6月13日，公司以“综合王小姐在试用期间的各方面表现，经公司考核，其不具备‘咨询顾问’岗位的任职能力，不符合录用条件”为由，决定解除与王小姐的劳动合同。
王小姐得知自己在孕期中被解除劳动合同后，于2011年7月向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求仲裁裁决公司恢复其劳动关系。
□律师评析
上海市嘉华律师事务所李华平律师：这是一起用人单位在试用期内解除“三期”女职工劳动合同的典型案例。本案涉及解除依据、录用条件、举证责任、法律责任等相关因素，希望通过对本案的分析，能帮助用人单位进一步规范试用期“三期”女职工的合同解除行为。
一、试用期内，用人单位解除不符合录用条件的“三期”女职工劳动合同，具有法律依据。
根据《劳动合同法》第三十九条之规定，试用期内劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除其劳动合同。这里的“劳动者”包含“三期”女职工。因此，用人单位解除不符合录用条件的“三期”女职工劳动合同，具有法律依据，但是不能将怀孕作为不符合录用条件的理由。
二、用人单位对“三期”女职工的录用条件的设定与考核，需承担举证责任。
何谓“录用条件”？与针对不特定的应聘人员设定的“招聘条件”不同，录用条件是指用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件，属于要约，一旦与劳动者达成一致，则成为试用期内进行考核的依据。用人单位可以在与劳动者签订劳动合同的同时约定录用条件，并依此对劳动者进行考核。
本案中，公司并没有与王小姐约定录用条件，用人单位怎么得出其“不符合录用条件”
的结论？王小姐在未休病假期间的考核是合格的，公司以其按医嘱休假未提供劳动为由认定其考核不合格，显然不具有证明力。另外，公司认为综合其各方面表现，王小姐不具备岗位的任职能力的表述，属于“不能胜任工作”的范畴。而《劳动合同法》第四十二条明确规定，用人单位不得以“不能胜任工作”为由解除或终止“三期”女职工的劳动合同。公司对有关录用条件的设定与考核均未能进行充分举证，应承担相应的不利法律后果，该解除合同行为系违法解除。
三、用人单位违法解除“三期”女职工劳动合同的，劳动者可主张恢复劳动关系或要求支付赔偿金。
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。实践中，用人单位解除“三期”女职工劳动合同的，“三期”女职工一般都会选择要求恢复劳动关系。
因为一旦劳动关系被裁决恢复，其劳动合同即便期满后仍可以顺延至“三期”情形消失时终止。
□相关提示
用人单位在处理“三期”女职工劳动关系上，要充分了解和遵守有关“三期”女职工劳动保护的法律法规，尤其是涉及解除劳动合同行为时需特别慎重，“三思而后行”。否则，用人单位将承担违法解除劳动合同的不利法律后果。“三期”女职工也要遵守法律法规、用人单位的规章制度及合同约定义务，否则即使在“三期”内也同样存在被解除劳动合同的可能。（谢亦团）
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引用法条
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