上海劳务派遣员工被解约，外企代表处支付赔偿金
导读：
作者:张明敬 本文发表于2006年10月14日《劳动报》
数据显示，2003年上海约有15万派遣员工，到了2005年派遣雇员总数已达46万人次。劳务派遣涉及哪些法律问题?三角关系中员工如何维权?本期特邀劳动法苑、江三角律师事务所主任、著名劳动法律师陆敬波先生，上海聚益信息技术有限公司人力资源部许莉娟经理，某外资企业上海代表处人事部经理袁小姐，上海花王化学有限公司人力总务部倪萍部长，上海领先餐饮管理有限公司人力资源部陈荣辉经理助理做客“论剑”。
案例一
徐延格于1995年2月到北京肯德基有限公司配销中心工作。2004年5月31日，徐延格等一批职工与时代桥劳务公司签订劳动合同，为期一年，2005年5月，续订一年。肯德基与时代桥公司签有劳动服务合同，时代桥提供固定劳务人员，派往肯德基指定的工作岗位提供劳务服务。2005年10月，在一次配货过程中，徐由于过度劳累忘记贴标签，被公司以“违反拣货操作规程”辞退。被辞退后，他要求公司支付工作11年的经济补偿金。
一审法院在判决中认定徐与时代桥公司有劳动合同的事实，并以此认定徐与时代桥公司形成劳动关系。徐作为时代桥公司的职员被派遣到肯德基处工作，与肯德基不存在劳动关系，遂驳回其诉讼请求。
许莉娟：我认为徐延格与肯德基存在事实劳动关系，故经济补偿金应由肯德基来承担。根据相关劳动法规，在案例中所讲的这种情况下，劳动者既可以选择向签约的劳务公司索赔，也可以要求实际用人单位补偿，我不太认同法院的判决。
袁小姐：派遣员工与劳务公司签订劳动合同并形成劳动关系，其解约经济补偿形式上应由劳务公司承担，但实践中最终大多是由实际用人单位来支付的。徐延格于2004年5月31日与时代桥签订劳动合同，为期一年，期满后续订一年，所以时代桥劳务公司应支付其两个月工资的经济补偿。
陈荣辉：徐延格11年多一直在肯德基工作，在工作9年多的时候形式上终止了和肯德基的劳动关系，改为和时代桥签订了劳动合同。事实上换汤不换药，员工仍在肯德基从事原来的工作。我认为应本着谁用工、谁负责的态度来处理。此外，我觉得，解除原因也不合法，员工提出的补偿金要求是合理的，故应由肯德基来支付经济补偿金。
倪萍：我认为由于劳动合同存在，劳务关系明确，徐延格和北京肯德基有限公司不存在事实劳动关系。但这起诉讼肯德基赢了官司，输了人心，暴露出了管理上的问题。
陆敬波：各位谈得很好。我们在判断案件时要看法律规定，也要考虑情理，但两者发生冲突时，还是要以法律为准。本案中员工要求支付11年的经济补偿金，存在三个问题：该不该给，给多少，谁来给?第一个问题“该不该给?”从案情看，员工违反了操作规程，并没有造成严重后果，一般不应视为严重过错，不构成解除劳动合同的条件，单位违法解除，员工可以要求支付经济补偿金。第二个问题“给多少?”从法律上来说，徐延格虽然在肯德基工作了11年多，但2004年5月份和时代桥劳务公司签订劳动合同被派到肯德基工作，性质就发生了变化———劳动关系转到了劳务公司。这种情况下，前面9年的工龄不能连续计算，只能要求支付后面两年的经济补偿金。第三个问题“问谁要?”劳动者和谁有劳动关系，经济补偿金向谁要。2004年5月31日之后，徐的用人单位变成了时代桥，他应该向时代桥索要两个月的经济补偿金。他诉肯德基要11个月的经济补偿金，主体告错了，金额也不对，本案法院的判决是正确的。那么，徐和肯德基后两年到底是一种什么样的关系?肯定不是事实劳动关系。按照上海市的规定，应该是一种特殊劳动关系，特殊劳动关系中员工与用人单位的权利义务与标准劳动关系下不同。最后强调一点，几位刚才都提到判决好像合法不合理，现行关于劳务派遣的法律规定确实不够完善，有关方面正在通过立法和司法解释进行完善。
案例二
2002年3月8日，田某与沪上某劳务公司签订为期一年的劳动合同，约定如到期双方未提出终止，合同自动延续，同时约定田某每月税前工资为8000元人民币。当天，田某被派遣至W公司担任财务助理，劳务公司委托W公司每月按劳动合同约定数额8000元发放工资。2005年12月，田某不幸患上眼疾，医疗期满后不能再从事原工作也不能从事W公司及劳务公司安排的其他工作，劳务公司遂解除了双方的劳动合同，并以8000元为标准，发给田某四个月经济补偿金32000元。田某对此经济补偿金的数额提出异议，认为在W公司工作期间，其每月实际工资10000元，公司应支付经济补偿金40000元，双方协商未果，田某遂提起仲裁，要求劳务公司支付相当于四个月工资的经济补偿金，共计40000元。
仲裁委认为，根据上海市的相关规定，应以8000元标准支付经济补偿金，对田某的申诉请求未予支持。
许莉娟 我认为劳务公司应该以解除劳动合同前12个月平均工资为计算基数，按10000元的月工资标准支付经济补偿金。
倪萍 如果是一般的员工，不是派遣公司的员工的话，按解除劳动合同前12个月平均工资为计算基数，以10000为标准支付经济补偿金。本案中田某是派遣公司员工，可能是这种特殊的派遣形式导致了最后仲裁按8000元每月的标准要求单位支付经济补偿金。
袁小姐 我也是这样认为。不是特殊劳动关系的话，奖金、津贴等都应该包括在工资总额内。仲裁委为什么说是根据上海市的相关规定裁决按8000元的标准支付呢，可能是由这种特殊的劳务派遣形式导致的。
陈荣辉 我认为应该是以8000为经济补偿金的计算标准，仲裁以劳动合同约定为准，另外2000是W公司支付给田某的一些其他费用，不计算在经济补偿金的计算标准里。
陆敬波 本案特殊在是劳务派遣，如果不是劳务派遣的话，就很简单，以解除劳动合同前12个月平均工资为计算基数就可以了。本案中员工也是要求支付经济补偿金，同样存在三个问题：该不该给，给多少，谁来给?第一个问题“该不该给?”本案中田某医疗期满后不能再从事原工作也不能从事用人单位安排的其他工作，单位可以解除劳动合同，但应支付经济补偿金。第二个问题是“给多少?”，按法律规定，本案中田某向单位主张权利时，不仅仅可以要求支付经济补偿金，还可以要求单位支付6个月工资的医疗补助费，如果单位没有提前一个月通知的话，还要支付相当于一个月工资的代通金。本案中田某并没有要求单位支付医疗补助费和代通金。工资的计算标准问题是本案的焦点，按上海市的规定，专业劳务公司派遣员工，解除劳动合同时经济补偿金的计发基数，按劳务公司确认或承诺的工资收入确定，也就是说本案中应该是按劳动合同中约定的8000元的标准计算。另外本案中还有个细节，可能大家没有注意到，8000的标准是税前工资还是税后工资?关于这一点，上海市规定的很明确，经济补偿金的计算基数应该是税后工资。第三个问题“问谁要”，应该是向劳务公司要，田某的主张是正确的。
案例三
2003年，祝某被A公司录取为技术工程师。A公司与被告B公司(劳务公司)签订了劳务派遣协议。祝某在被录用后，与B公司签订了劳动合同，同时与A公司签订了聘用协议。2005年6月，A公司调查发现，2005年3月至2005年5月期间祝某在上海分公司工作期间，虚构与客户的服务协议，利用A公司的合法银行帐号进行非法洗钱活动。A公司遂于2005年6月以严重违反公司规章制度为由依法解除了与祝某的聘用协议，同时通知B公司。B公司也以同样的理由解除了双方的劳动合同。祝某不服两家公司的决定，申请仲裁，要求B公司支付经济补偿金及代通金。仲裁委未支持其申诉请求，祝某遂以B公司为被告提起诉讼，仍然要求B公司支付经济补偿金及代通金。
许莉娟 没法断定A公司与祝某聘用协议的内容，也就没办法判断A公司是否要承担相应的责任。
陈荣辉 我认为A公司应该对电子邮件证据进行公证。
倪萍 本案属于无法举证或举证困难的情况。在这种情况下，企业很难保护自己，像这种情况，最后比较好的办法是双方协商解除劳动合同。这里讲到严重违纪，事实上怎么样才算是“严重”也很难界定。
陆敬波 本案“给多少”的问题就不用谈了，主要考虑“该不该给”和“谁来给”两个问题。“该不该给”是要看公司以祝某严重违纪为由解除劳动合同是否合法，本案关键是举证问题，公司认为祝某严重违纪，首先要举证说明祝某有洗钱的违纪事实存在，然后才可以谈严重不严重的问题，洗钱洗了多少次，金额多少，是不是构成严重违纪。电子邮件是电子化的证据，客观性比较差，修改数据非常容易，要删除数据也很难找回，且修改后的数据不留痕迹。仅仅是电子邮件的话，证据效力较差。仅有电子邮件，如果双方都承认的话，或者有其它证据证明它存在的说话，有证据效力。如果双方对仅有的电子邮件有争议，又没有其它证据证明，那裁判机关基本不会凭单一的电子邮件证据认定事实。本案中A公司提供的电子邮件证据不足以证明祝某严重违纪，故A公司应当支付祝某经济补偿金和代通金。第二个问题“谁来给?”应该告谁，应该告劳务公司，就现行的法规来看没有问题。就这个案例给大家传达一个重要的信息，将要于10月1日正式实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。
声明：该作品系作者结合法律法规，政府官网及互联网相关知识整合，如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除.
引用法条
拓展阅读
相关知识推荐
如果用人单位要与被派遣的员工解除劳务合同的，根据劳动法的相关规定需要对员工进行经济上的补偿页面员工失业之后再找到新的工作之前没有生活保障，那么劳务派遣解除合同赔
《劳动合同法》专章规定了劳务派遣的问题。劳务派遣客观上涉及两层关系：一是劳动者与劳务派遣公司之间的劳动关系，这是一种特定的劳动关系，他们之间的权利义务受劳动合同
劳务派遣单位或者被派遣劳动者解除合同是否需要支付经济补偿金《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同
低保户死亡后没有补助。低保是最低生活保障金，不是低保老人丧葬费补贴金，按规定没有。农村低保户被纳入了农村建档立卡贫困户，可以享受农村建档立卡贫困户的一些扶贫政策
分包单位不可以再劳务分包。劳务分包是施工行业中的普遍做法，法律在一定范围内允许，但是禁止将承揽到的分包作业再分包给其他的公司，除总承包合同中约定的分包外，分包行
个人清包工通常不需要资质。清包工是指业主自行购买所有材料寻找装修公司、装修队伍或者劳务公司、工程服务公司施工的工程承包方式。业主无需具备资质，装修公司、装修队伍
2022年北京社保缴费的养老保险基数范围在3613元-26541元之间，医疗保险的缴费基数则为5360元到29732元之间，工伤保险的缴费基数则为4713元到2
女性职工的社保若到了退休年龄没有缴纳够10年的，可以在社保经办机构办理一次性补缴的手续。我国《社会保险法》规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比
企业缴纳五险一金的费用还是可以减免的，但是需要企业主动申请减免，有关部门是不会主动对其进行减免的。我国《社会保险法》规定，基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金
