我国承认和执行外国仲裁裁决大致分为三种情况，一是依照我国参加的联合国1958年《承认与执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》）承认和执行，二是依据我国缔结的双边协定的规定进行，三是依照互惠原则办理。由于我国参加的1958年《纽约公约》在世界上有广泛影响，因而我国法院承认和执行外国仲裁裁决主要依据该公约进行。但是随着国际商事活动的发展，法院对仲裁制度的审查已由严格的监督走向更多的支持与协助，这种趋势在承认执行裁决阶段表现得十分突出。所以制定于上世纪50年代的《纽约公约》已逐渐显现出与实践的不适应性，对其修改或者重新制定，因其程序的繁杂和磨合的困难，目前并未被提起。各国对该公约修订的冷漠，最主要的原因还在于公约本身在具体条款上留有的空间和自由。从各国目前对公约的执行情况来看，这种自由和空间被广泛利用。这种趋势应当引起我们的关注和重视。

一、我国依照公约承认和执行裁决的范围和程序

　　（一）承认和执行裁决的范围

　　我国加入《纽约公约》时作了两项保留，即互惠保留和商事保留。这里涉及两个问题，一是外国仲裁裁决的认定标准，二是可仲裁性问题。

　　根据互惠保留声明，我国只承认和执行在该公约对我国生效后另一缔约国领土内作成的仲裁裁决。而对于在非缔约国领土内作出的仲裁裁决，不依《纽约公约》承认与执行。如果需要承认和执行的，应按民事诉讼法第269条的规定办理。

　　关于外国仲裁裁决的认定，《纽约公约》第1条第1款规定，外国仲裁裁决是指“在申请承认及执行地国之外国家领土内所作出之裁决”以及“被申请承认及执行仲裁裁决地所在国认为属非内国裁决者”。其结果是使公约在一个很广泛的范围内适用，而不只局限于公约的缔约国之间。在某种意义上，纽约公约对缔约国和非缔约国同样适用，其规定的领域标准是一个广义上的概念，这一点与一般的国际条约规定不同。一般国际条约的适用范围通常仅局限于缔约国之间，而《纽约公约》则将申请承认与执行地国领域以外的国家或地区作出的裁决一概识别为外国仲裁裁决，依据公约予以承认和执行。这种在承认执行上的国际主义立场值得称道。但《纽约公约》的此项标准是非强制性的，其第1条第3款规定准许国家在加入公约时，对公约此条规定的适用范围作出保留。该条规定：“任何国家得于签署、批准或加入本公约时，或于本公约第10条通知推广适用时，本着互惠原则声明该国适用本公约，以承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决为限。”这就是所谓的对等或互惠保留。

　　根据商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、代理、信贷、运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等。但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。

　　根据《纽约公约》第3条的规定，每一缔约国应该承认仲裁裁决具有约束力，并且按照裁决需要承认与执行的国家的程序规则予以执行。《纽约公约》对外国仲裁裁决的承认与执行做了区分，一项裁决申请承认和执行，法院有时可以裁定承认而不予执行，但是一项裁决得到法院的执行，则必然为其所承认。我国法院根据情况有时也会只作出承认的裁定，例如，当事人申请承认和执行的一项外国仲裁裁决，经法院审查执行的条件已不具备，就只能仅作出一个承认的裁定。

　　（二）申请承认执行的程序

　　对于申请承认和执行外国仲裁裁决的条件，《纽约公约》做了统一规定，为了获得对仲裁裁决的承认与执行，公约要求申请人提供：（1）经正式认证的裁决书正本或经正式证明的副本；（2）属公约范围的仲裁协议正本或经证明的副本；（3）如果上述裁决或协议不是用被请求承认和执行所在国的正式文字作成，请求的当事人应为这些文件提供被申请国正式文字的译本。译本应由官员或经宣誓的翻译人员或外交、领事代表证明。对于进行认证和证明的手续在何地办理，依何国法律办理，公约均未作规定。对此我国法律以及司法解释也未作规定，在实践中，根据《民事诉讼法》第242条关于发生在域外的事实和证据，要求公证机关的公证和认证的规定，对于当事人向我国法院请求承认和执行的裁决，当事人必须提供由我国驻仲裁地国家使领馆对裁决书正本的认证。对于需要证明的仲裁协议和裁决书副本，则应有仲裁地公证机关的公证和我国驻当地使领馆的认证。这些内容是申请承认和执行外国仲裁裁决的条件，如果当事人向法院申请时不具备这些条件，应由当事人进一步提供，如果提供不了或者不予提供，则可不予立案，但不得以上述理由裁定不予承认和执行，因为上述原因不构成公约规定的拒绝承认和执行的法定理由。 [page]

　　依照《纽约公约》的规定，承认执行的程序依据被申请地国家的法律。向我国申请的承认和执行案件，适用中国的程序法。我国法院承认和执行外国仲裁裁决和国内仲裁裁决的费用是一样的，执行的程序也和执行国内案件相同，即法院依据《纽约公约》的规定对裁决予以承认和执行时，按照我国民事诉讼法的规定作出裁定，该裁定是我国法院的法律文书，同我国的其他司法文书——判决书、裁定书等具有同等的法律效力。如果当事人不执行，则依照民事诉讼法规定的执行程序予以强制执行。

　　（三）当事人申请承认和执行的期限及其管辖法院

　　申请我国法院承认及执行的仲裁裁决，仅限于1958年《纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。该项申请应当在《民事诉讼法》第219条规定的申请执行期限内提出，即双方当事人或一方当事人为个人的，应在1年内提出；双方为法人或其他组织的，应在6个月内提出。

　　根据《纽约公约》第4条的规定，申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决，是由仲裁的一方当事人提出的，对于当事人的申请应由我国下列地点的人民法院管辖：（1）被执行人为自然人的，为其户籍所在地或者居住地；（2）被执行人为法人的，为其主要办事机构所在地；（3）被执行人在我国无住所、居所或者主要办事机构，但有财产在我国境内的，为其财产所在地。

二、可拒绝执行的程序性条件及其法院的审查（《纽约公约》第5条第1款）
　　
　　关于承认与执行仲裁裁决的条件，国际公约及各国的国内法通常都是以否定的方式加以规范，即规定法院可以拒绝承认和执行一项外国仲裁裁决的理由和条件。根据《纽约公约》第5条，拒绝承认与执行仲裁裁决的理由可以分为两类，一是需由被申请执行人证实的理由，主要包括当事人无行为能力或仲裁协议无效；仲裁违反正当程序；仲裁员越权；仲裁庭的组成或仲裁程序违反当事人的协议或仲裁地法；裁决尚无约束力以及裁决已经被撤销或停止执行。二是法院依职权主动审查而拒绝承认和执行的理由，主要有两项，争议事项不具有可制裁性，承认和执行裁决将违反法院地的社会公共利益。关于法院的主动审查，本文在下一个问题中展开讨论。

　　关于需由被申请执行人提起，法院予以审查的事项，我国的司法实践是，有管辖权的法院在审理执行裁决的案件时，对被申请执行一方当事人的抗辩理由，依据《纽约公约》的规定予以审查。如果认为不具有《纽约公约》第5条第1款所列情形的，应当裁定承认其效力，并且按照民事诉讼法规定的程序执行，如果根据被执行人提供的证据证明具有第5条第1款所列情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认与执行。

　　（一）可拒绝承认执行的理由

　　依据《纽约公约》第5条第1款的规定，中国法院在被申请执行人提出有关下列情况的证明时，可以根据该当事人的请求，拒绝承认和执行该项外国仲裁裁决。

　　1．当事人无行为能力和仲裁协议无效

　　根据《纽约公约》第5条第1款第1项的规定，如果订立仲裁协议的当事人依对其适用的法律为无行为能力，或者依仲裁协议选定的准据法，或者在本指明以何种法律为准据法时，根据仲裁地所在国法律，该仲裁协议是无效的，则可以拒绝承认与执行有关裁决。而依据我国《民事诉讼法》第260条第1款的规定，当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。与公约相比，显然我国法律的规定不够周延。在外国仲裁裁决的审查上，应当依据纽约公约予以审查，而不是民事诉讼法。

　　2．未给予被申请执行人适当通知或其未能提出申辩

　　根据《纽约公约》第5条第1款第2项的规定，如果对作为裁决执行对象的当事人（被申请执行人）未曾给予有关指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知，或者作为裁决执行对象的当事人由于其他情况未能提出申辩，则可拒绝承认与执行该项裁决。但是在适当通知后照常进行的缺席仲裁并不妨碍裁决的效力。至于当事人未能在仲裁过程中提出申辩，应该是指该当事人自身过失以外的原因而使他未能提出。该项规定包含了两层意思：其一是直接对仲裁庭的要求，即仲裁庭必须平等地对待双方当事人，给予双方当事人以同等的陈述意见或提出申辩的机会。仲裁庭未能给予被申请执行人这种机会，就有可能构成程序不当而导致裁决的不予执行；其二针对的是当事人的不作为，即当事人必须积极有效地响应和对待仲裁庭给予的机会，如果在仲裁庭适当通知之后被申请人拒绝参加仲裁程序或者消极对待，则应该认定被申请人故意丧失机会，仲裁庭据此进行的缺席审理和作出的缺席裁决是合法有效的，不能被认定为构成不予执行的理由。 [page]

　　该项条件是西方国家诉讼及仲裁中的“正当程序”理论和原则在公约中的体现。《纽约公约》的该项规定明确将违反正当程序归为两类：未给予适当通知和当事人未能申辩。我国法院在适用此条时有两点应当明确：第一，违反正当程序的行为比此项规定要更加广泛。因此对《纽约公约》第5条第1款第2项的理解应是，它突出了两类违反正当程序的重要，但并不阻止法院因其他正当程序问题不予承认和执行仲裁裁决。第二，但从各国司法实践来看，法院一般对构成违反正当程序作狭义理解，将违反正当程序限制在少数严重的情形中。

　　3．仲裁庭超越权限

　　根据《纽约公约》第5条第1款第3项的规定，如果裁决中处理的事项不是双方当事人交付仲裁的标的或者不是仲裁协议中列举的事项，或者仲裁裁决有超出仲裁协议规定范围的事项的裁决内容，则请求承认和执行的法院可依仲裁裁决的执行义务人的请求和证明，拒绝予以承认和执行。该规定指的是裁决中的“超载”情形。因为仲裁庭的权限来源于当事人的授权，对于当事人授权范围以外的事项，仲裁庭不应有裁判权，如果仲裁庭裁决了这些事项，则是无效的，承认和执行地法院有权不予执行。此外，《纽约公约》第5条第1款第3项还规定，如果交付仲裁事项的裁决内容可与未交付仲裁的事项分开，则裁决中关于交付仲裁事项的裁决内容仍应得到承认和执行。这种“分割法”的采纳，显然有利于仲裁裁决的承认及执行。所以我国在司法实践中也应注意对这一分割法的使用。

　　4．仲裁庭的组成和仲裁程序不符

　　依照《纽约公约》第5条第4项的规定，如果当事人证实仲裁庭的组成或者仲裁程序与当事人之间的仲裁协议不符，或在当事人没有协议时，不符合仲裁地国法律的，承认及执行地国法院可以拒绝承认和执行该项裁决。此项条件也是各国国内法普遍认可的条件之一，稍有争议的是，仲裁庭的组成或仲裁程序，是依据当事人之间的协议还是仲裁地法来判断，两者哪个更优先？按照《纽约公约》的规定，在仲裁庭的组成与仲裁程序上，当事人之间的协议优先于仲裁地法，仲裁地法只起辅助和补充的作用。这体现了当事人意思自治的原则。当然，当事人的约定不得与仲裁地国家的强制性规则相抵触。但是，也有法院认为，仲裁庭的组成和仲裁程序只要与仲裁地法相符，即使与当事人的约定不一致，也可以执行。笔者认为，我国法院在审查此项时，如果仲裁庭的组成和当事人约定的仲裁程序相符，就可以裁定强制执行。

　　5．裁决不具约束力或已被撤销或停止执行

　　根据《纽约公约》第5条第5项的规定，如果仲裁裁决对当事人未发生拘束力，或者仲裁裁决已被裁决地所在国或者裁决所依据法律的主管机关撤销或者停止执行，则被请求承认和执行的法院可依据仲裁裁决的执行义务人的请求和证明，拒绝承认和执行。具体包含三种情况。

　　第一，裁决不具有约束力。《纽约公约》摒弃了“终局”一词，而采用“约束力”这一提法。在实践中，确定裁决是否具有约束力，多适用裁决地法或者作出裁决所依据的法律。一般认为，一项仲裁裁决，如果不存在向其他仲裁庭上诉的可能，即为有约束力。

　　第二，裁决已被撤销。裁决一经撤销，便构成不予承认和执行仲裁裁决的事由。这里需要指出的是，单纯由一方当事人提出撤销裁决的申请，法院不得拒绝承认和执行，必须是一项被法院裁定撤销的裁决才构成该项理由。但在公约的适用上有两个待决问题需要探讨。

　　其一，已撤销裁决的执行问题。虽然依据《纽约公约》第5条第5项的规定，一项已被仲裁地国家法院撤销的裁决，可以成为不予执行的理由。但是公约第5条包含的自由裁量理念和公约第7条第1款的“更优惠权利条款”，为法院执行一项已被撤销的裁决开了方便之门。《纽约公约》第5条规定的措辞是“可以”而不是“必须”或“应当”，那么第5条的适用对于缔约国而言便是非强制性的，缔约国可以根据情况自由裁量。同时依据《纽约公约》第7条的规定，当事人可以根据优于公约执行条件的国内法或其他国际条约向法院申请承认与执行一项仲裁裁决。这就是所谓的“更优惠权利条款”。根据第5条和第7条，在满足如下条件时，法院可以裁定执行一项已被撤销的仲裁裁决：（1）在执行地国家的国内法或缔结的其他国际条约中存在“更优权利”。如果在被申请承认执行地国家境内有效的国内法或其他条约提供了比《纽约公约》在执行上更为有利和优惠的规定，可以依次取代《纽约公约》进行申请。（2）更优惠权利只能由裁决申请执行人行使，即只能由当事人向法院提出适用国内法或者其他国际条约予以执行的申请，法院不能自作主张适用国内法或其他条约执行一项被撤销的裁决。 [page]

　　可见，公约制定该条款的目的在于促进外国裁决的强制执行，并反映出公约“先予执行的倾向”。第5条和第7条的本意是：虽将撤销的裁决作为拒绝执行的理由之一，但为了达到有利于承认和执行的目的，适用中不必将其绝对化。缔约国法院可以根据情况，在条件满足时，行使自由裁量权决定外国仲裁裁决的承认与执行。近几年法国和美国已经有了依据第5条和第7条承认和执行已撤销裁决的判例。但这种做法遭到了许多人的批评。不过目前国际上的趋势是，《纽约公约》的大多数缔约国法院在对撤销申请进行审查时，对于撤销的条件都做狭义解释，极少撤销仲裁裁决，并在实践中趋向于对《公约》条文作有利于仲裁裁决执行的解释。

　　最高人民法院1987年关于执行我国加入《纽约公约》的通知中规定：只要认定仲裁裁决具有《纽约公约》第5条所列的情形，就应当驳回申请，拒绝执行。此处使用的是“应当”而非“可以”，实际上是排除了法官的自由裁量权。此规定在一定程度上，有悖于公约的原意。中国法官在审理一个执行申请时，如果认为具备公约第5条的某一情形，但是执行该项裁决却是适宜的，仍然可以作出强制执行的裁定。

　　就我国目前的法律框架而言，不存在更优惠条款可以援引的规则，所以中国法官如果意图承认和执行一项被外国法院撤销的裁决，还有一个惟一的理由可以利用，那就是否定仲裁裁决撤销国法院的决定的域外效力。但是，这种做法风险较大，与国际民商事交往的发展不符。美国和法国法院在作出承认与执行已撤销的仲裁裁决的决定时绕开和回避了这个敏感问题，不对外国法院判决域外效力作出评价，而是从国际公约中直接寻找依据。笔者认为，既然《纽约公约》规定了“更优惠权利条款”，我国在立法和司法实践中就不必要将此问题绝对化，在当事人依据中国法律申请，而中国法律承认执行的条件优于《纽约公约》时，法官可以裁定承认和执行一项已被外国法院撤销的仲裁裁决。因为这样做既有法律依据，也有现实意义。

　　其二，仲裁裁决作出地国家正在进行的一项“撤销”程序可不可以暂时停止另外一个国家的“承认执行”程序。举例来讲，一项裁决生效后，败诉方到裁决作出地国家的法院提起“撤销”之诉，请求法院撤销该项裁决，该法院立案受理。而在同时，胜诉方到我国法院提起“承认执行”之诉，请求法院强制执行该项裁决，我国法院也立案受理。那么，两个法院的审理是否可以同时进行，互不影响？还是审理“承认执行之诉”的我国法院应当暂缓审理，等待“撤销”之诉的裁决结果，怎样做更适当？如果认可前者，一旦该项裁决被裁定撤销，我国法院岂不是承认执行了一项被仲裁地国家撤销的裁决，于法于理似乎均有不妥。那么认可后者，却会带来一个负面后果，即为败诉方拖延裁决的执行提供了便利，非善意的当事人会利用这一做法为执行裁决制造程序上的障碍。所以，这的确是一个在实践中的两难问题。笔者的观点是，在此情形下，中国法院应当继续执行程序的审理，当事人在外国提起的撤销程序不影响中国法院执行程序的进行。这是因为撤销与执行是两个相互独立的法律制度，管辖的法院和适用的法律均有不同。公约是将已被撤销的裁决作为拒绝承认执行的理由，并未要求执行程序的进行以撤销程序的完成为前提。此外，根据上述对第5条和第7条的分析，即使执行一项被撤销的裁决也并不违背公约的规则，所以继续程序是合理和合法的，也与支持仲裁的发展趋势相一致。

　　第三，裁决被停止执行。根据《纽约公约》，这里所指的停止执行，是裁决地国或者裁决所依据的法律所属国国家的法院依据当事人的申请，决定停止执行仲裁裁决。和裁决被撤销的情形一样，只有仲裁裁决已经被停止执行，才构成不予承认和执行仲裁裁决的理由。单纯一方当事人提出停止执行的申请，并不能成为拒绝承认和执行的理由。从《纽约公约》的规定来看，裁决的停止执行和裁决的撤销是两个平行的程序。 [page]

　　（二）审查程序的特点

　　以上五项理由的审查具有如下特点：（1）不予执行的理由应由被执行人向法院提出，并且予以证实，即被申请执行人必须负举证责任；（2）法院只有在被申请执行人提出的情况下，才可以进行审查，不能对当事人未提出的事项主动审查；（3）公约所规定的五个理由是穷尽的，被申请执行人不能以五项之外的事项为理申请求法院裁定不予执行。《纽约公约》规定，仲裁裁决“唯”有公约第5条规定的情形时，方可拒绝承认和执行；（4）承认和执行地法院不对仲裁裁决进行实体审查，即法院不得审查案件的事实部分和实体法的适用问题，不得以事实认定有误或实体法适用错误为由裁定不予执行一项裁决；（5）取消“双重许可制度”。承认执行一项仲裁裁决不以裁决作出地审查认可该项裁决为前提；（6）仲裁裁决具有《纽约公约》第5条规定的瑕疵时，承认与执行地法院对是否承认和执行仲裁裁决享有自由裁量权。根据《纽约公约》第5条，裁决存在该条列举的情形时，承认及执行地国“始得”而不是“必须”拒绝承认和执行，这赋予了法院自由裁量权。也就是说，即使法院在审查中，确认裁决存在公约所规定的不予承认和执行的理由，但如果认为执行该裁决还是适当的，执行地法院可以执行。即公约规定的不予执行的条件对成员国不是强制性的，执行与否法院可以自由裁量。

三、以公共政策为由拒绝执行（《纽约公约》第5条第2款）

　　（一）公共政策释义

　　根据《纽约公约》，除当事人可根据公约第5条第1款列举的5项事由向被申请国法院提出不予承认和执行外国仲裁裁决的抗辩外，如果法院通过司法审查发现仲裁争议事项具有不可仲裁性或承认该裁决将违反法院地国公共利益时，则法院可主动援引第5条第2款规定的公共政策事由裁定不予执行该外国仲裁裁决。公约第5条第2款有（a）和（b）两项规定。（a）项的规定是，如果仲裁事项根据申请执行地国的法律是不可仲裁的，则法院可拒绝执行该裁决。（b）项指的是如果承认或执行裁决将违反该国的公共政策，法院也可拒绝执行。对于（a）（b）两项究竟是并列关系还是包含关系，存在不同看法。笔者认为如果做广义解释，可仲裁性形成公共政策概念的一部分，但它的内容确定，性质明确，又可以独立存在。所以公约将其作为两项分别规定具有合理性和必要性。第5条（a）项和（b）项可被视作拒绝执行外国仲裁裁决的独立的两个事由。与上述五项事由相比，该两项事由的审查，其特点在于法院的主动性，即不需要当事人申请，法院可以直接以依据法院地法裁决属于不可仲裁的事项和公共政策为由而拒绝执行。

　　与《日内瓦公约》相比，《纽约公约》关于公共秩序的规定相对比较狭窄，体现了公约便利仲裁支持仲裁的精神。根据《日内瓦公约》第1条第1款的规定，仲裁裁决只有在不违反承认及执行地国的公共政策或者法律原则时，该国法院才予承认和执行。《纽约公约》删去了《日内瓦公约》中的“法律原则”，而只保留了“公共政策”。显然，《纽约公约》没有把“法律原则”纳入到公共秩序保留制度当中。违反了一国的某个法律原则，不等于违反了公共政策，这是两个概念，不能混为一谈。

　　公共政策（public policy），是英美普通法系国家通用的概念，在大陆法系各国则称公共秩序（order public）、保留条款（reservation clause）、排除条款等。在承认和执行制度中，它是指当承认执行仲裁裁决将与承认与执行地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律基本原则相抵触而拒绝承认和执行该裁决的一种制度。国际商事仲裁的广泛采用，使公共秩序保留制度在这一领域具有十分重要的意义，涉及到争议事项的可仲裁性、仲裁程序的合法性及仲裁裁决的可执行性等多方面的问题。

　　公共秩序是一个弹性制度，在国际上没有一个明确的定义，其内容如何，在什么范围内使用是一个实践中的问题，在理论上很难下一个确切的定义。究其原因，主要有以下三点：（1）从公共政策的性质和功能来讲，它是一个主权国家为维护其基本的社会、经济、政治、法律、宗教、道德观念和准则而设置的最后一道“安全阀”，这本身就要求这一概念具有较大的弹性。（2）公共政策具有明显的地域性。（3）公共政策具有明显的时间性。任何一个国家对公共政策的使用都不是一成不变的，国家都会根据国内、国际形势的发展变化，适时地对所保护的社会基本观念与准则作出调整。这种地域上的差异性和时间上的可变性，对公共政策概念的确定与应用，都会产生一定的影响。所以这一制度只能弹性不能具体。该制度的功能在于对一个国家公共利益的维护，对使用国起着一种“安全阀”的作用，所以在裁决的承认与执行方面被各国立法和国际公约普遍接受。也就是说，国家虽然赋予了当事人广泛的仲裁自治权，但法院仍可通过这一制度的设立保留对国际商事仲裁的最终审查权。 [page]

　　（二）公共秩序保留制度的应用

　　《纽约公约》和许多国家的法律一样，也没有对公共秩序的含义、范围以及具体内容和应用的条件作出规定和解释，在具体案件中如何使用，完全由各国法院裁量。如前所述，依照《纽约公约》第5条第2款的规定，公共秩序本身是一项独立的拒绝承认和执行仲裁裁决的事由。但是，由于它的不确定性和弹性特征，在使用中又与公约规定的其他抗辩事由紧密联系。此外，在承认与执行方面，对于法院而言，公共秩序是法院的一条“兜底防线”，可以补充公约规定的“穷尽性”事由之不足。具体而言，如果法院认为仲裁裁决存在着公约未规定的其他缺陷而应该不予承认和执行，就可以适用公共秩序予以拒绝。也有人认为在此的公共秩序起着一种剩余条款的作用。公共秩序本身的性质和公约规定的笼统和简单，使得各国在适用公共秩序时享有相当大的自主权，客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利。所以也有学者批评《纽约公约》规定公共秩序保留制度是一大漏洞，为法院干预仲裁开了方便之门，十分不利于仲裁制度的发展。但是国际社会在实践中的做法却比较乐观。20世纪后半叶以来，各国为了促进国际商事仲裁的发展，普遍从窄解释、从严适用公共政策，只在极端的情形下，才适用公共秩序保留制度拒绝承认和执行。其中一种方式就是将公共秩序区分为国内公共秩序和国际公共秩序，在承认和执行仲裁裁决时，只适用国际公共秩序，不适用国内公共秩序。法国在司法实践中长期坚持国际公共秩序和国内公共秩序的区分，在高利贷、破产、外汇管制等方面，对于国际商事仲裁案件不适用国内公共秩序，而仅适用国际公共秩序。美国也区别对待国内公共秩序和国际公共秩序，根据美国国内公共秩序，某些争议若属国内争议，不能通过仲裁方式解决，但若属国际争议，就不受美国国内公共秩序的约束而可以诉诸仲裁，仲裁裁决在美国不会因可仲裁性问题被拒绝承认和执行。

　　总之，晚近各国在承认和执行仲裁裁决中应用公共秩序保留制度呈现出以下特点：

　　1．区分国内和国际两个不同范畴的“公共政策”，在承认和执行国际仲裁裁决的司法实践中提出“国际公共政策”概念 。比如，法国1981年的《民事诉讼法典》第1502条规定，承认及执行将违反国际公共政策的，可予以拒绝。大量的案例也明示或默示他作出了国内与国际公共政策的区分，法院只在极为重要的案件中对于违背国际公共政策的裁决拒绝承认与执行。除英美和欧洲大陆国家的普遍实践外，墨西哥等拉美国家在审理案件过程中也吸收了国际公共政策的概念，并有相应的司法实践。有的国家在司法实践中还倾向于认为，属于《纽约公约》的案件应当适用国际公共秩序，或者干脆直接将《纽约公约》第5条第2款定义为“国际公共政策条款”。

　　2．采用“客观”或“程度”标准

　　“客观”标准更强调承认和执行外国裁决的结果和法律影响。依此标准，执行国法院不能以外国裁决所适用法律与本国公共政策的不一致为由拒绝执行裁决，只有在承认和执行裁决会导致危害执行国利益的实质性后果的情况下，才能运用“公共政策”拒绝执行。一些国家还采用“程度”标准，力图对公共政策加以量化。比如，英国法律对仲裁裁决的可执行性规定了三个条件：送达依仲裁准据法是有效和有约束力的；仲裁裁决是终局的；没有压倒性地违反公共政策。第三个条件特别针对外国裁决的执行。

　　3．司法判例对公共政策的狭义解释

　　人们的普遍认识是对公共政策做广义的解释将会破坏《纽约公约》的影响和效力，不利于国际商事仲裁制度的健康发展。

　　4．公共政策内容的具体化

　　部分国家立法逐渐向内容具体化和范围确定化的方向发展。澳大利亚法律规定，公共政策的主要内容是欺诈、贪污和裁决形成过程中的显失公平。荷兰法院将违反包括公平原则在内的基本程序法视为公共政策。 [page]

　　（三）我国法院适用公共政策拒绝承认和执行外国仲裁裁决的司法审查标准

　　1987年4月22日《纽约公约》对中国正式生效。1987年最高人民法院发出了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》，该通知实质上只是规定了案件的执行程序，对于如何依据公约第5条第2款第1、2项的规定进行审查，判断外国仲裁裁决的可执行性问题并未涉及。1994年颁布的《仲裁法》仅适用于在我国境内进行的仲裁，对于《纽约公约》的缔约国所作出的外国仲裁裁决在我国的承认与执行，没有作出相应规定。关于承认执行裁决中的公共秩序，我国《民事诉讼法》第268条作了规定。依据该法律，我国在司法实践中一般对以下问题适用公共秩序保留制度：（1）承认和执行该外国裁决，将违反我国的宪法原则，损害我国的国家统一和民族团结；（2）承认和执行该裁决，将损害我国的主权和安全；（3）承认和执行该裁决，将违反我国缔结或参加的条约所承担的义务或者违反国际社会公认的国际法原则；（4）如果承认和执行该项仲裁裁决，将违反我国的法律基本原则；（5）承认和执行该裁决将会违反我国刑法的规定。例如仲裁裁决项下的是毒品、赌博、洗钱等犯罪行为。从以上立法和实践可以看出我国对公共政策的适用具有如下特点：

　　第一，不对公共政策作“国际”、“国内”的区分。我国法律规则中的“社会公共利益”指的就是中国的公共政策和利益。实践当中的适用立足于中国，而不是国际。是否违背中国的社会公共利益，是法官审查外国仲裁裁决的标准。这种做法与国际社会目前的普遍做法明显有差距。如果我们将《纽约公约》中的公共政策界定为“国际公共政策”的话，中国的立法与实践显然和公约的定义是相悖的。笔者认为，既然中国在仲裁法律制度当中，区分了国内仲裁、涉外仲裁和外国仲裁三种不同特点的制度，将其分别归入不同的法律体系之中，就为这一问题的解决奠定了良好的基础。如上所述，中国关于外国仲裁裁决的执行受《纽约公约》的调整，那么就可以对此领域中公共政策的适用确定标准，无疑国际社会的普遍做法是应当效仿的。在对外国仲裁裁决的公共利益审查上应采“国际”标准。所以相应地修改中国法律使之与国际条约相一致是明智之举。

　　第二，公共政策不等于社会公共利益。“公共政策”在我国不是一个法律概念，《仲裁法》、《民事诉讼法》的相关规定中使用的是“社会公共利益”。这种与公约不同的法律用语容易在适用公约时发生偏差。对于“社会公共利益”，我国法院在司法实践中多从国内标准出发，将其解释为“中国的根本的公共的和社会的利益，中国基本的法律和道德的规范”等。但是在外国仲裁裁决的执行审查中，法官应适用的是《纽约公约》，而不是中国国内法，在解释中不能受到国内法中“社会公共利益”措辞的影响。审查的标准是“公共政策”而不是“社会公共利益”，不能将两个概念等同。如果我国法院从保护国家经济利益的角度，依据中国的法律概念来解读《纽约公约》下的“公共政策”，则将有损中国法院执行公约义务的国际公信力。

　　第三，外国仲裁裁决的内容违反了我国行政性法律法规中的强制性规定，能否以违反公共政策为由予以拒绝承认和执行。这一问题引起业内人士广泛的关注与讨论。例如，2000年斯德哥尔摩商会仲裁院的一份裁决书，认定在我国设立的一家中外合作公司的承包合同中一项“日元支付条款”的有效性，该裁决的胜诉方在我国法院申请执行。由于该日元支付的约定未向我国外汇管理局报批，那么中国法院能否以违反国家外汇管理条例的行为构成“公共利益”而拒绝执行呢？笔者认为，在此案件中，首先应当予以明确的是，在对外国裁决执行的司法审查上适用的准据法是《纽约公约》，而不是中国国内法，应接引公约第5条第2款的“公共政策”条款予以审查。其次在审查中应以“国际公共政策”为标准进行考量。那么结论不难得出，该裁决只是违背了中国的一般法律规定，不能成为拒绝承认与执行的理由。[page]

　　争议事项的可仲裁性实际上是国家对可以仲裁的事项进行的限制，国家出于公共秩序的考虑，将处理某些争议的权力只授予法院，而不许仲裁介入。可仲裁性问题从根本上体现着国家对法律救济制度的控制，因而若立法者或法院认为某争议事项含有公益或特别涉及第三方利益而不能完全留给私当事人和他们的仲裁来处置，就可依据不可仲裁性的界定对裁决进行审查来予以控制。一国法律规定争议事项的可仲裁性的范围受其公共秩序所制约，或者说，争议事项的可仲裁性是一国通过国内立法对仲裁范围施加的一种公共政策限制。国家对仲裁进行这种限制主要基于下述考虑：（1）发生纠纷的双方当事人应当属于平等主体的当事人，凡属纵向法律关系的事项不能仲裁。所以，一般带有行政色彩的纠纷不能仲裁。（2）仲裁在本质上属于当事人解决争议的一种合同性安排，因此，对于可以自由处分的事项，当事人才有权选择解决争议的方式。（3）可仲裁的事项一般仅涉及当事人双方的利益，是一种纯粹的私权，完全可以利用民间的方法来解决。而有些事项却与国家或公共利益紧密联系，因而不能仲裁，只能由法院解决纠纷。当然，随着国际经济的发展，经济活动客体的不断扩大，可仲裁事项的范围也有所扩大。但是，这一限制不会取消，可仲裁性永远是仲裁制度中的一个基本条件，《纽约公约》将其作为法院一项主动审查的事项有着重要的意义和根据。

　　我国《仲裁法》对可仲裁性问题做了原则规定。该法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”根据《仲裁法》第3条的规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。由此可见，我国《仲裁法》在确定争议事项的可仲裁性时，坚持了两个标准：其一，当事人的地位应当平等，这样就将行政争议排除在仲裁范围之外，表明只有民商事纠纷才能仲裁；其二，对于仲裁事项，当事人应当有权自由处分，据此，凡当事人无权自由处分的事项均不得以仲裁方式解决纠纷。

　　从上述规定可以看出，我国对可仲裁性的限制较少，可仲裁事项的范围比较广泛，与国际社会的普遍做法基本一致。根据《纽约公约》的规定，认定不可仲裁的事项依据承认和执行地国家的法律，我国仲裁法对仲裁的范围做了规定，实践中依此规定判断。如果申请在中国执行的一项外国仲裁裁决的事项依据中国法律属于不可仲裁的事项，法院可以直接裁定不予执行。在司法实践中如何识别合同争议和其他财产权益纠纷，是法官自由裁量的范围，所以国际社会对有些领域法律问题的细化处理不能不引起我们的注意。传统上讲，典型的涉及不可仲裁的争议事项包括有关破产、反垄断、证券、知识产权的争议以及关于人身关系、人身地位和涉及家庭法的争议。但随着仲裁制度的发展，除人身、家庭关系以外，其他方面均有一定的松动。（1）在知识产权领域，可仲裁性问题主要涉及专利、商标、版权和专有技术等争议。关于专利和商标主要有两类争议，一是关于专利侵权和商标侵权损害赔偿和许可协议下的使用费争议；二是关于专利和商标的有效性以及专利强制许可的争议。对于前者，各国一般允许通过仲裁方式解决。关于版权争议和专有技术争议，一般在司法实践中也是可以仲裁的。（2）在反托拉斯领域，反托拉斯争议不能仲裁是一条固有的传统规则，许多国家将该类争议划归法院专属管辖，否定其可仲裁性。但是自20世纪80年代以来，这方面的限制有所松动。在德国，反托拉斯争议的可仲裁性问题已有了明确的规定，在意大利和法国，反托拉斯争议也可以通过仲裁方式解决。不过，这些国家在允许的同时，较之其他领域作了更多的限制。（3）关于证券争议能否提交仲裁，各国规定不一，多数国家基本采取严格限制的立场。但也有一些国家对于涉及证券交易的合同争议，允许仲裁。例如我国根据《股票发行与交易管理暂行条例》第79条、第80条的规定，与股票发行或者交易有关的争议，也可提交仲裁解决。（4）破产争议大致可分为两类：一是债权人与破产人之间的债权债务纠纷，二是有关破产程序的争议。目前的趋势是逐步接受前者的可仲裁性，而对后者仍持否定态度。 [page]

　　总之，《纽约公约》是我国承认和执行外国仲裁裁决的主要法律依据，对其内容和适用进行深入研究，十分必要。在当前世界多数国家支持国际商事仲裁的情势下，遵循公约的立法精神和宗旨，正确适用公约的规则，借鉴其他国家的立法与实践，树立中国法院在支持国际商事仲裁中的公正司法形象，是我们应当努力的方向。
　　
【作者介绍】中国政法大学教授

注释与参考文献
　　1986年12月2日全国人民代表大会常务委员会《关于我国加入〈承认和执行外国仲裁裁决的公约〉的决定》；1987年4月10日最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认和执行外国仲裁裁决公约〉的通知》。
　　《纽约公约》第7条规定：“本公约的规定不影响缔约国订立的有关承认和执行仲裁裁决的多边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被请求承认或执行某一裁决的国家的法律或条约所许可的方式和范围内，可能具有的利用该仲裁裁决的任何权利。”参见李双元编：《国际私法教学参考资料选编》中册（程序法），北京大学出版社2002年9月版，第1243页。
　　从各国的立法和实践看，有的国家规定了比《纽约公约》更为有利于承认和执行仲裁裁决的条件。例如，《纽约公约》明确将仲裁协议的无效作为拒绝承认和执行的理由之一，但依照《德国民事诉讼法》第1044条的规定，仲裁协议的无效并不是拒绝的一项直接理由。
　　赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第159页。
　　1927年9月28日订于日内瓦的《关于执行外国仲裁裁决的公约》。
　　朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第294页。
　　同注4，第198页。
　　陈治东、沈伟：“国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势”，载《中国法学》1998年第2期。
　　该通知第4项规定：我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后，应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《1958年纽约公约》第5条第2款第1、2两项所列的情形，应当裁定承认其效力，并且依照民事诉讼法（试行）规定的程序执行；如果认定具有第5条第2款第2项所列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明具有第5条第2款第1项所列的情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。
　　赵健、宋连斌：“国际商事仲裁若干法律问题探讨”，载《国际法与比较法论丛》第五辑，第510页。
　　王凌雪：“试论《纽约公约》第5条第2款的适用”，载《仲裁与法律》2003年第4期，第62页。
　　[美]大卫·普朗特：“美国知识产权争议仲裁问题研究”，载《仲裁与法律通讯》1996年第5期。
　　安托万·克里：《仲裁：欧洲现实走向》[antoine kirry，arbitrability：current trends in europe，12 arb．int l．386，377（1996）]
　　韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订本，第455－456页。