原告广东xx建设总公司(以下简称广东xx)诉被告广东某某投资发展有限公司(以下简称某某公司)、被告xx房地产开发项目经营权转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。诉讼中，被告某某公司提起反诉，本院决定合并本案审理。因广州xx建设开发有限公司(以下简称广州xx)与本案处理结果有法律上的利害关系，本院通知广州xx作为第三人参加诉讼。本院于2002年11月20 日、2003年7月21日和7月29日、2004年2月25日、2005年7月19日、8月17日公开开庭进行审理，刘殿葵和叶常发代表广东xx和广州xx、杨文庭代表广东某某和xx、于庆林代表xx及xx本人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　本诉原告广东xx建设总公司诉称：1995年广东xx与xx签订了《承包经营合同》，约定由xx承包经营广东xx的工程开发九处，承包期为3年(1995年1月1日-1997年12月31日)，第一年管理费为20万元、第二年30万元、第三年40万元;承包费按工程造价的2%-4%收取，其中房地产开发项目按70元/㎡收取。到1999年2月12日，鉴于承包期早已届满，xx还没有上缴过管理费和承包费，但仍然使用着广东xx工程开发九处的印章，广东xx便与某某公司签订了编号为“内99003”的《承包经营合同》，约定由某某公司续包广东xx工程开发九处，期限为5年(1998年1月1日-2002年12月31日)，并约定“原九处的所有债权、债务及权益由乙方(某某公司)承担及享有。但对xx所欠承包费管理费的缴付没有新的约定。由于某某公司和xx都没有交纳承包费、管理费，2000年2月28日，广东xx与某某公司和xx再次签订“外00009号”《合作开发、承包施工经营合同书》，约定某某公司在2000年9月底以前付清自1995年承包以来的承包费(管理费、开发利润)，全部管理费、开发利润2189万元(含xx所欠承包费等)。某某公司和xx此后仍没有依约上缴承包费、管理费，广东xx经不断追讨，xx在2001年5月18日签署书面意见，以数额不符为由继续拒绝付款。某某公司是续包人，它签约承认了全部欠费，应当清偿本案全部债务;xx是原承包人，他的债务没有被免除，他与某某公司是并列的债务主体，构成并存的债务承担，故请求判令：1、某某公司即时偿付承包费(管理费及开发利润)2189万元及至清偿之日止的利息(合同期内的利息按约定计算，逾期利息按中国人民银行同期逾期利率计算);2、xx对上述债务承担连带清偿责任。

　　本诉原告广东xx对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：

　　一、1995年的《承包经营合同》;

　　二、1999年2月12日的《承包经营合同》;

　　三、2000年2月28日的《合作开发、承包施工经营合同书》;

　　四、2001年5月18日xx签署书面意见的款项往来说明;

　　五、利息清单，根据证据三中约定的款项和付款期限，按照中国人民银行逾期贷款利率分阶段计算;

　　六、法院生效民事判决书，证明广东xx承担“xx花园”征地补偿款、开发贷款和业主赔偿的事实。

　　本诉被告广东某某投资发展有限公司答辩并提出反诉称：1994年12月13日，广东xx与广州市标准件工业公司签订《合作开发房地产协议书》，由于广东xx无法履行《协议书》约定，又于1997年5月7日与广州市标准件工业公司签订《关于原广标一厂厂区<合作开发房地产协议书>的补充协议书》。在此期间因广东xx无资金投入开发，于是力邀某某公司带资投入开发，并承诺由某某公司承包其工程九处，并以工程九处名义再与广东xx签订工程承包经营合同。合同签订后，某某公司投入巨额资金，全力以赴投入xx花园项目工程建设。在xx花园项目建设过程中，广东xx长期占用xx花园项目巨额资金，致使xx花园项目无法正常运作，拖欠某某公司工程款和带资垫资付款达33627949.21元。特别是在xx花园项目第二期高层建筑封顶的关键时刻，广东xx擅自将xx花园项目在建工程抵押，向广州市新风农村信用合作社贷款1900万元，实际贷款额2700万元，挪作他用。当时xx花园项目正值封顶的关键时刻，若资金被挪用，即可成为“烂尾楼”。由于广东xx挪用xx花园项目工程资金，造成xx花园项目不能及时交楼，逾期交楼长达五个月之久，产生巨额违约金。某某公司为完成工程，由此而拖欠他人巨额材料款，至今无法偿还。xx花园项目工程虽已验收，但二期工程尚是临水临电，收尾工程尚未正式完工，至今后患无穷。迫于无奈，为保证xx花园项目工程收尾，保障xx花园项目资金正常运作，某某公司被迫于2002年2月28日与广东xx签订《合作开发、承包施工经营合同书》，希望广东xx及时返还长期占用xx花园项目资金，涂销广东xx擅自抵押给广州市新风农村信用合作社6600平方物业，评估值为3140万元，清偿xx花园项目工程所欠材料款及其他款项，保证xx花园项目正常销售，回笼资金，维持xx花园项目的正常运作。但广东xx没有履行合同，应承担的义务一项也没有实际履行。为保证xx花园项目工程顺利收尾，某某公司多次请求广东xx切实履行《合同书》约定，但广东xx拒不履行。在某某公司多次请求下，广东xx勉强同意对“xx花园”财务开支进行专项审计。2001年9月20日，双方同意委托广州市中审会计师事务所有限公司负责专项审计。2001年12月18日，广州市中审会计师事务所有限公司出具《专项审计报告》征求意见稿。根据该审计报告的初稿，证实于1999年8月在主体工程还未完成三分之二，广东xx就占用xx花园项目资金高达3880万元，到2001年8月，还高达30602838.71元;第四项确认从1997年7月起开工到xx花园项目工程于2000年5月初基本完工交付使用后，某某公司进行xx花园工程结算，该工程总造价为1.47亿元，xx花园项目实际支付工程款108064383.39元，尚欠工程款约3900万元，若某某公司向中行广州市东山支行借入1500万元，作为xx花园项目工程贷款支付给某某公司，广东xx还欠工程款约2400余万元。据此反诉请求判令：一、解除与广东xx2000年2月28日签订的《合作开发、承包施工经营合同书》;二、广东xx立即支付拖欠工程款2400余万元和投资款、利润6627949.21元及逾期支付工程款利息和投资款利润利息(利息计至付清欠款日止);三、广州xx对广东xx所欠款项承担连带清偿责任;四、拍卖xx花园项目房地产，优先支付工程款和投资款及利润、相应利息给某某公司;五、广东xx承担因其违约、长期占用xx花园项目巨额资金而造成的一切后果。在诉讼中，某某公司变更、增加诉讼请求为：一、依法认定与广东xx2000年2月28日签订的《合作开发、承包施工经营合同书》无效;1999年2月12日签订的《合作开发承包经营“xx花园”协议书》中的合作开发经营无效，承包xx花园项目工程施工合法有效;二、广东xx立即支付拖欠工程款4500余万元(以xx花园项目工程量核定价格为准)及利息700万元(于2000年4月30日暂计至2002年11月20日，利息计至付清欠款为止)。暂合计：约5200万元;三、广州xx对广东xx所欠工程款及利息承担连带清偿责任;四、拍卖xx花园项目房地产，优先支付工程款及利息给某某公司;五、广东xx承担因其违约、长期占用xx花园项目巨额资金而造成的一切后果(以xx花园财务审计报告为依据)。在法庭辩论终结前，某某公司再次变更第二项诉讼请求为：广东xx立即支付拖欠工程款6100多万元及利息1854万元，合计7954万元。但某某公司未按要求在规定的期限内对增加请求债权数额预交诉讼费。

　　反诉原告某某公司对其反诉陈述事实在举证期限内提供的证据材料有：

　　一、广东xx与用地单位签订的《合作开发房地产协议书》，说明xx花园项目从一开始就是广东xx的项目;

　　二、关于原广标一厂厂区《合作开发房地产协议书》的补充协议书;

　　三、1995年1月13日《协议书》、1999年2月12日《承包经营合同》、1999年2月12日的《合作开发经营“xx花园”协议书》;

　　四、新风城市信用合作社借款抵押合同;

　　五、逾期交楼证据，说明xx花园实际交楼的日期是2001年5月2日，从而说明广东xx挪用某某公司的资金并造成xx花园工程的延误;

　　六、《合作开发、承包施工经营合同书》;

　　七、最高抵押担保借款合同;

　　八、审计业务委托书及广东xx对审计报告的反馈意见;

　　九、专项审计报告(征求意见稿二);

　　十、工程结算书;

　　十一、建筑工程规划验收合格证;

　　十二、存广州市规划局档案馆的申请报告;

　　十三、“xx花园”售楼书宣传资料，说明由于广东xx原因，造成延期交楼，使xx花园销售达不到预期价格;

　　十四、场地移交协议，说明xx花园是广东xx的一个项目，之后移交给了广州xx;

　　十五、小业主诉讼，说明由于延期交楼，无法办理房产证引起的诉讼情况;

　　十六、某某公司支付费用尚未入帐证据;

　　十七、往来函件，其中有广州xx因逾期交楼对部分业主所作的承诺，说明广东xx没有按合同的约定履行自己的义务，单方撕毁合同，严重影响了xx花园的销售。

　　本诉被告xx答辩称：本人与广东xx签订的《承包经营合同》到1997年12月31日期满终止，因此，本人不是本案的适格被告;在《承包经营合同》履行期间，广东xx长期占用本人所投入的巨额资金，严重违反合同约定，广东xx没有企业诚信，其诉讼于法无据、于实不符，应予驳回。

　　第三人广州xx建设开发有限公司述称：根据1992年7月23日《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第42条、1994年7月24日《国有企业财产监督管理条例》第37条规定，我司作为国有企业，其资产经营形式的确定、向个人和私营企业转让经营权(承包经营权)等重大事项，均由主管部门广东xx作出决定，我司无权过问。因此，针对本案xx花园项目由广东xx与xx、某某公司签订的合同，我司均尊重主管部门广东xx的权利，同意上述合同的签订与执行，并且我司要求合同各方严格履行合同义务。另，1999年7月29日的贷款是我司向银行借款，不是某某公司所有的款项，对方没有证据证明我司挪用了某某公司的款项，我司无须承担任何责任。

　　反诉被告广东xx建设总公司答辩称：一、2000年2月28日的合同有效，不具备解除合同的条件。合同签订后，某某公司已经接管了xx花园，但由于某某公司没有投入足额的开发资金，没有依约定承担债务清偿责任，导致xx花园现在欠几个亿的债务，已被法院全面查封，违约责任在xx和某某公司方。二、本案是合作开发纠纷，不是建设工程承发包纠纷，某某公司是投资人，不是施工企业，只是向我方上交承包费，没有收取工程款的主体资格，不存在向我方收取工程款的任何理由，我方没有支付工程款的责任，也就谈不上第三人的连带责任。二、本案合同已经履行多年，合同签订生效后，某某公司当即接管了xx花园的全部物业、控制销售收入、获取物业管理的全部收益，其直接产生的收入高达3000万元以上，但是某某公司应当承担的债务却基本上没有履行，包括土地补偿款及其违约金8000万元;广东xx借款投入xx花园的资金本息3000多万元;广东xx担保某某公司使用的银行贷款本息2000多万元;拖欠承包费2000多万元;拖欠土地出让金、水电配套费等1000多万元;三、没有“涂改解冻”原因不在广东xx，系某某公司拒绝清偿抵押债务所致。根据合同约定，属于项目所产生的债权债务由某某公司自行承担，某某公司不清偿抵押债务，无论广东xx作出多大的努力，银行都不会同意涂销抵押。四、根据广东省高级人民法院于2000年7月28日制定的关于工程款纠纷的解决意见规定，没有资质的单位签订施工合同，所能得到的也只能是投入的成本，包括材料款、员工工资，本案造价鉴定结论1.5亿元其中包含的材料款和工人工资不到9000万元，而某某公司和xx在广东xx开发九处领取的款项达1亿多元，大大超过作为挂靠施工单位所能得到的回报。

　　经过开庭质证，某某公司、xx对广东xx提出的本诉证据材料有如下质证意见：对证据材料一、二、三、四、六的真实性没有异议;对证据材料五不予认可，认为是广东xx单方编撰，没有法律根据;对证据材料一、二、三认为属无效合同。

　　广东xx对某某公司提出的反诉证据材料有如下质证意见：对于证据材料一、二、四、五、七、九、十、十一、十二、十四、十五、十六、十七，由于没有证据原件或是某某公司单方面制作，对其真实不予质证或不予确认;对于证据材料三、六的真实性没有异议;对于证据材料八，真实性没有异议，但认为不是广东xx进行委托;对于证据材料十三，真实性没有异议，但对关联性有异议，是某某公司单方面制作，逾期交楼造成的损失不是广东xx的责任。

　　第三人广州xx对某某公司提出的反诉证据材料有如下质证意见：对于证据材料一、二、五、九、十、十一、十二、十四、十五、十六，由于没有证据原件或是某某公司单方面制作，对其真实不予质证或不予确认;对于证据材料三、六，认为不是证据的当事人;对于证据材料四、七、八、十三、十七，真实性没有异议。

　　本院经审理查明：广东xx于1992年11月注册成立，经批准从事各类工程承包，工程勘察、设计、咨询、房地产开发等业务，具有房地产开发二级资质。广州xx为广东xx为开发xx花园设立的项目公司。某某公司是由xx、容亚严于1999年2月2日投资成立的私营公司，注册资金1000万元，经批准从事房地产等项目投资及其咨询服务等。xx花园项目是对广州江南大道礼岗路4号土地开发的房地产项目，1994年，广东xx与xx花园项目原用地单位广州市标准件工业公司签订《合作开发房地产协议书》， 1995年4月27日，广东xx取得xx花园《建设用地规划许可证》，同年11月10日，广东xx取得xx花园用地出让的批复，1997年2月21日经广州市城市规划局批准，xx花园用地单位由广东xx更改为广州xx，自1997年至1998年，广州xx取得了xx花园预售许可证，自1997年至1999年8月，广东xx和广州xx共支付用地补偿费4650万元给广州市标准件工业公司，另外，广州xx交付了海珠区礼岗路海信街3号202房、海兴街6号703房、海兴街2号404房和海兴街5号303房作为征用补偿给广州市标准件工业公司。上述事实依据当事人提交的营业执照及生效裁判文书广东省高级人民法院(2004)粤高法民一终字第206号民事判决查明。

　　1995年1月1日，广东xx与xx签订一份《承包经营合同》，约定：一、xx承包经营广东xx属下非法人单位――工程开发九处;xx利用广东xx的资质自主经营九处，九处实行内部独立核算、自负盈亏，定期向广东xx上交管理费;二、九处的经营范围为承包各类工程及房地产开发业务，如要扩大经营范围，双方另行商定;三、承包期限从1995年1月1日至1997年12月31日止;四、广东xx负责根据九处开展经营活动的需要，提供广东xx的营业执照副本、资质证书、开发许可证影印件，资信证明及法人授权委托书等证明文件，提供九处公章、财务专用章各一枚给xx使用，为xx开立银行结算专户，协助xx开支生产经营活动，负责以广东xx的名义，为九处签订有关经济合同(含项目贷款合同);xx承担在承包经营九处期间开展的生产经营活动所引起的全部经济责任和法律责任、负责九处的盈亏和所有债务、自行解决经营场地及经营资金;五、xx在承包经营九处期间，取得的营业收入，负责缴交广东xx的管理费及国家各项税费，余款均属xx所有。此外，合同还约定了承包费收取标准等其他条款。1999年2月12日，广东xx与某某公司签订一份《承包经营合同》，约定：原由xx承包经营的“广东xx建设总公司工程开发九处”转由以xx为法人代表的某某公司继续承包经营，原九处的所有债权、债务及权益由某某公司承担及享有;某某公司利用广东xx的资质自主经营九处，九处实行内部独立核算、自负盈亏，定期向广东xx上交管理费，但每一承包年度上交的管理费必须达到30万元，土建工程项目的承包费按实际完成的土建工程造价的2%收取，装修工程项目按实际工程造价的2%收取，房地产开发项目按实际建筑面积及每平方米40元的标准计收;承包期限从1998年1月1日至2002年12月31日止;某某公司承担在承包经营九处期间开展的生产经营活动所引起的全部经济责任和法律责任、负责九处的盈亏和所有债务、自行解决经营场地及经营资金;某某公司在承包经营九处期间，取得的营业收入，负责缴交广东xx的管理费及国家各项税费，余款均属某某公司所有。