根据大多教科书的通说，合同生效除了应当具备主体适格、意思表示真实及不违反法律和社会公共利益这3个基本条件之外，法定形式亦是合同生效的条件之一。所谓法定形式（1），顾名思义，是指法律、行政法规对合同形式所做的特别规定，如书面形式、公证、批准、登记、鉴证等形式。
　　从合同自由的立场考虑，采取什么样的形式订立合同显然是缔约人的自由。如果当事人约定采取书面、公证、鉴证等形式，那是他们意思表示的一部分，属于合意范畴，应归合同成立规则调整。（2）但除了当事人凭自己的意志能够决定的之外，还有一些合同形式是国家意志强加的。如批准、登记。这些形式在当事人合意之外，由法律法规或政府命令直接提出要求，属于国家意志范畴。如何确认它们的性质及其对合同效力的影响，法律界颇有争议，有必要讨论澄清。
　　一、合同法定形式的正当性
　　法定形式的价值可以概括为三个方面（3）：
　　首先，对合同当事人而言，法定形式有利于维护合同当事人的利益。在一个不要求形式的合同中，“由于没有任何明显的外部方式将当事人的确定的同意与其成立合同前的协商相区别，故当事人有可能在完全‘出乎意料’的情况下被自己的某句话所约束。而法律对合同形式的强制要求却可以避免上述危险，因为当事人可以借此知道自己究竟‘身居何处’”。（4）简而言之，形式主义在一定程度上能够有效控制缔约人意志中的弱点，使其避免受到轻率、疏忽或对方欺诈的损害。保证当事人能够从政府管理机关或登记机关获得专业咨询，以免被对方操纵，并便于为合同订立和合同内容提供极具效力的证据。
　　其次，对第三人而言，法定形式有利于维护第三人的利益和保障交易安全。合同不具有公开性，要求合同具备登记等形式则使合同关系具有了公 示性，便于利害关系人检索查阅并对交易后果作合理预期，降低了交易成本，减少了发生权利冲突的机率和第三人涉诉的可能性。
　　对国家经济管理而言，要求当事人履行法定形式，强制私人合意由秘密状态变为公开，纳入审批、登记等程序的监控，是贯彻国家经济政策和维护社会公共利益及交易秩序的有效手段。从社会管理的立场出发，也有利于交易的税收征管。
　　总之，法定形式有着不容忽视的政策的、道德的及公益的价值，是同意主义不能取代的口适度强调法定形式的形式主义是对同意主义的扬弃。
　　我国长期实行计划经济（国家统制），缺少自由主义传统，以法定形式控制合同等法律行为的阻力较西方国家要小。批准、登记等法定形式作为我国政府控制民商事活动，管理调控市场的重要手段，从国家主义的立场出发，其正当性对相当一部分法官和政府官员而言不证自明，因此种类繁多，领域广泛，干预深入。在这种缺乏自由主义传统的背景下，要培养社会主义市场经济的自由竞争环境。须提防形式主义对契约自由精神的过度压抑，加强法定形式正当性的论证和立法控制程序。
　　我们认为，基于合同自由的基本立场，如果登记、批准在必要情形下作为控制合同自由的积极手段有其正当性，（5）这一正当性在经过严格的立法程序的检验，并以法律、行政法规强制性规定的形式确定下来后，可以作为控制合同效力，即合同生效的标准。（6）但对当事人未予遵循的情形，法院须谨慎地加以处理，不应作当然无效的理解，应斟酌立法本意及个案情况作出合理解释和处置。毕竟，这些手段具有强烈的政府干预性，稍有放松，必然放纵，对合同自由的威胁太大。
　　二、法定形式与合同效力的关系
　　我国法对法定形式的效力性质没有划一的规定，只能根据具体法律规定去判断，由此可将法定形式分为4类。
　　第一类，法定形式为合同的成立要件。
　　从目前立法情况看，作为合同成立要件的法定形式，仅限于书面形式。书面形式是以文字表现当事人所订合同的形式，（7）如表格合同、合同确认书、保险单、车票等合同凭证等。在以往有关合同的立法中，《涉外经济合同法》、《技术合同法》是明确地将书面形式规定为合同成立要件的，现行法律、行政法规已经没有了这类明确的规定，但《合同法》第10条第2款第一句规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第36条则规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对照这两条规定，我们可以看到，《合同法》起码是将强制性的书面形式作为合同成立要件对待的，（8）除非法律、行政法规另有其他规定。由此我们认为，凡是在法律、行政法规提出“应当”以书面形式订立合同的强制性要求的情形下，书面形式可以视为合同的成立要件。
　　合同的成立应属于当事人私人合意的范畴，将法定形式这样外在的法律规定确定为成立要件，似乎不合逻辑。但从证据的角度来看，书面形式等法定形式无疑是证明合同存在的最为客观有效的基础，对于欠缺书面形式的合同，如果当事人有异议，又缺乏其他证据证明，面临的直接后果就是“不成立”。因此，《合同法》的规定也是可以理解的。当然，如果法律、行政法规明确规定书面形式为合同的生效要件，应依照规定，
　　第二类，法定形式为合同的生效要件，
　　合同的生效，是指已经成立的合同因具备了法定要件而产生法律约束力的状态，诸多法律、行政法规都把法定形式规定为合同的生效要件，例如：《担保法》第8条规定，国家机关为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，以保证人名义订立的担保合同，应经国务院批准才能生效。第41条规定：“当事人以本法第42条规定财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第78条规定，以依法可以转让的股票、有限责任公司的股份出质的，质押合同自办理出质登记或记载于股东名册之日起生效。第79条规定，以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，质押合同自向其管理部门办理出质登记之日起生效。《专利法》第10条规定：“全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准，”“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。”“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效，”《对外合作开采海洋石油资源条例》第6条规定，石油合同，经批准即为有效。《技术引进合同管理条例》第20条规定，技术引进合同自批准之日起生效。


　　第三类，法定形式为合同的对抗要件。
　　作为合同的对抗要件，法定形式对合同自身的效力并没有影响，但关系到当事人基于合同取得的权利是否可以对抗合同关系之外的善意第三人。不知情的第三人可以会同未具备法定形式为由否认合同当事人的合同权利。《民用航空法》第16条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未登记的，不得对抗第三人。（9）《海商法》第12条2款、第13条第1款规定，”船舶抵押权的设定，应当签订书面合同“：”设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。“
　　第四类，法定形式为订立合同的强制性规定，但效力未明确。
　　除法定书面形式可以依据《合同法》的规定推定为合同成立要件以外，还有相当一部分法定形式虽具有强制性规定的属性，但有关法律、行政法规对其效力如何语焉不详。例如，《合同法》第187条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。”《中外合资经营企业法》第3条规定，合营协议、合同等应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。《城市房地产管理法》第五章“房地产权属登记管理”规定，以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记；在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记。同时，《城市房地产管理法》第五章还规定，房地产（包括国有土地使用权和建成或在建的房 屋）转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。《城市私有房屋管理条例》第三章“买卖”部分规定，任何单位或个人都不得私买私卖城市私有房屋。为此，要求买卖城市私有房屋的双方当事人须持房屋所有权证和身份证明至房屋所在地房管机关办理（登记）手续。
　　第五类，法定形式为订立合同的任意性规范。
　　相对于强制性规范，以任意性规范规定的法定形式，显然对合同仅具有引导性功能，没有约束力，当事人可以通过约定或实际履行排除之。
　　按照上述分类，法定形式在作为成立要件、对抗要件和引导性规范的情形下，对合同的效力不发生直接影响。因此，探讨法定形式与合同效力的关系问题，主要集中在作为生效要件和强制性规定的法定形式方面。毫无疑问，作为生效要件的法定形式与合同效力之间具有直接因果关系，惟有满足了法定生效条件的要求，合同才能进入有效状态。但强制性的法定形式是不是合同的生效要件，仍然是一个未决问题。
　　对此，我国《合同法》第44条的规定不甚明确。该条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”我们看到，这一条仅就“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”，作了“依照其规定”，从而使之成为生效要件的肯定。对“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续”，但未规定其具有“生效”效力的法定形式该如何处理，未明确规定。《民法通则》采取的也是这一立场，其56条规定：“法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”而我国法律关于批准、登记等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形式的法律后果，多不作明确规定。这是我们研究法定形式与合同效力的关系面临的一个重要问题，
　　三、欠缺法定形式的合同的后果
　　（一）问题
　　我国规范民事法律行为的法律法规当中有相当多关于法定形式的强制性规定。长期以来，我国 法院在适用这些规定时，多以合同的生效要件来对待，并按照欠缺生效要件则合同无效的逻辑进行推理，对未具备登记、批准等要件的合同按无效处理。
　　实践中这种做法遇到了很多难题，造成一些有悖常理民情和一般公平理念的结果。例如，一方当事人签订合同后故意拖延房屋过户登记，事后以未登记为由主张房屋买卖合同无效，致使法院判决买受人返还房屋；因政府机关办事效率低下致使中外合资企业合同始终未得批准，一方诱使对方先行投资后，以合同无效为由拒绝履约并要求对方自负信赖损失；双方都已履行了主要义务，但因欠缺法定形式而被判无效并恢复原状，诸如此类的判决时有发生，或者为某些不守信用的行为提洪了合法空间，伤害了善意当事人，或者造成资源浪费，交易徒劳。给司法审判的公正性带来了消极影响，也动摇了批准、登记等法定形式的正当性基础。因此，不能将欠缺法定形式要件的合同断然判定为无效。这个问题已引起法律界人士的关注。其中，以抵押登记作为抵押合同生效要件的争论和有关司法进展最引人关注。于是，我们就不得不来回答长期以来困扰法律界的这个老问题：究竟如何控制欠缺法定强制形式之合同的后果为当？
　　（二）国外立法、判例和学说
　　考察国外立法例、判例和学说。我们没有看到简单划一的答案。
　　在大陆法系国家，“缺少法定形式的法律行为无效”是一般性的原则。（10）如果当事人双方皆明知形式要件的存在而故意不遵守该形式，那么其从事的法律行为就应无例外的无效。（11）
　　但这些国家的法律界逐渐认识到，形式要件也存在一些明显的弊端，严格适用这一原则有时会导致令人难以接受的结果，尤其对不熟悉有关交易政策或业务的人来说，形式强制可能成为善意守信者的陷阱。“无害于遵守形式要件这个一般原则是重要的，而同样重要的是，法律不应如此没有弹性，以致在不符合这一原则时造成令人难以接受的困境。（12）在1927年著名的”埃德尔曼案“中，原告居住的房屋属于其受雇的被告所有，被告告知这所房屋将作为圣诞节奖金送给原告，当原告询问这一允诺是否算数时，被告保证说：”公证 只是一个手续，公司代表的名誉担保与契约具有相同的价值。“但当原告要求实际交付时，却遭到被告拒绝，理由是没有《德国民法典》第313条所要求的公证证书。（13）德国最高法院判决被告的抗辩违背了诚实信用原则，应对原告进行损害赔偿。虽然在此案中原告要求实际履行的请求未得到允准，但在后来审理的案件中，法院皆责令被告履行承诺。（14）类似判决在德国不是个别现象，这些案件存在当事人一方受欺诈、充分信赖对方允诺。（15）因信赖对方而受损、放弃有价值的东西或生活保障（16）、拒绝给付的一方当事人对形式瑕疵的产生具有过错等事实，法院基于这些事实，对过错方援引形式要件欠缺拒绝承担合同义务的主张给予了否定，对原告要求继续履行合同或损害赔偿的请求给予了支持。《德国民法典》在这方面亦作了若干例外规定。（17）


　　瑞士法院对此问题的裁决与德国一脉相承。在一系列判例中，瑞士联邦高等法院认为，援引形式要件欠缺为由主张合同无效是“明显的权利滥用（18），特别是在合同己由当事人双方完全或大部分履行的情况下，更是如此。因为在当事人双方提前履行合同的情况下，主张合同无效容易造成当事人信赖利益损害。（19）
　　在法国，因其奉行同意主义原则，公告、登记等法定形式是合同的对抗要件，不是合同的生效要件，若欠缺这些要件，当事人基于合同取得的不动产所有权、其他物权以及当事人之间的行为，不能对抗第三人。（20）但合同依然对双方当事人有效。
　　总的看来，国外一些国家处理法定形式欠缺的合同采取的基本立场，是以合同无效为一般原则，再对无效的后果作个别公平性质的校正。
　　（三）我国司法审判的应对策略与问题
　　为了准确界定欠缺法定形式要件引发的复杂的法律后果，最高法院提出了“未生效”概念。最高法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第9条第1款规定：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同的标的物所有权及其他物权不能转移。”从这一规定看，最高法院对法定形式要件欠缺的合同效力分两类情况处理。
　　其一，如果法定形式被明确规定为合同生效要件，则其欠缺的后果是合同“未生效”或“不生效”。例如。《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。因抵押物登记被该条明定为抵押合同生效的要件，所以，根据《解释》未办理抵押物登记的合同未生效。最高法院的有关人士为此解释，合同的有效与无效、生效与未生效是两对对应的概念，批准、登记等仅仅是合同的生效要件，欠缺这些要件导致合同不生效。合同“不生效”不等于“无效”。合同“有效”“无效”的判断只能根据法律、行政法规对合同无效的明确规定作出。（21）我们对《解释》这种概念界定方式是理解和认同的。以“未生效”界定久缺法定生效形式的合同后果，较“无效”留有的余地更大，为法院根据个案实际情况作不同处理提供了法律解释的空间。但这一解释与《合同法》的规定是否统一不无疑问。
　　其二，如果法定形式未被规定为合同的生效要件，如不动产登记，则其欠缺并不影响合同的效力，仅作为决定物权变动效力的要件，而不作合同生效要件对待。例如，《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”《城市私有房屋管理条例》第9条第1款规定：“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续，”这里服胃“手续”主要就是指房屋产权变更登记手续。根据《解释》，由于登记在这一条中并未明确规定为房屋买卖合同的生效要件，所以未办理过户登记手续的合同依然有效，只是不发生房屋所有权转移的效力，照此解释，大量要求具备法定形式的合同都将从“无效”或者“未生效”的困境中解脱出来，因为我国现行法律、行政法规未明确将批准、登记等形式规定为合同生效要件的情形不在少数，倘能如此，长期困扰我们的法定形式与合同效力的紧张关系将不复存在。但我认为，问题并非如此简单。如同第一类情况一 样，《解释》与《合同法》在这一问题上，似乎并不统一。
　　我们注意到，《合同法》并没有对合同生效的一般必备条件作正面规定，而是以反面规定的方式，规定了合同无效与可撤销的情形，避免了正面规定带来的逻辑上的麻烦，即欠缺生效条件是否合同一定无效？这样处理有限制无效合同范围，避免其扩大化的意图。也就是说，对不具备生效条件的合同，不亦绝对地归为无效。按此理解，似乎欠缺批准、登记等法定形式要件的合同，也不宜作当然无效的处理。这自然就与《解释》的立场统一起来了，但仔细推敲《合同法》的有关规定，又不能下此结论。
　　《解释》规定的第一类情况对应的法律规定，是《合同法》第44条第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定，”尽管该条款没有规定未办理批准、登记等手续的后果，但根据《合同法》第52条第（5）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，而不是“不生效”或“未生效”。该项所谓“强制性规定”，不能简单理解为“无效规定”，如果法律、行政法规对某类合同作出诸如“如果……，则合同无效”的明确规定，应属于禁止性规定的范畴，对此以“违反”一词来限定，不符合语法规则，（22）所以，对强制性规定只能理解为正面的“当为性”规定。（23）第44条第2款显然属于强制性规定，违反这一规定的合同，根据第52条第（S）项，当属无效。不然，第52条第（5）项的规定就嫌多余，因为在法律、行政法规对无效合同有规定的情形下，自然直接适用法律规定即可，没有必要再专门设立该项作一般的规定。所以这一条是专门针对违反强制性规定的后果所作的规定。基于这个分析，《解释》将违反法定形式的后果确定为未生效，与《合同法》的规定是有冲突的。
　　《解释》规定的第二类情况，即前面我们所归纳的第四类法定形式，在现行法律、行政法规中亦不少见。按照《解释》第9条的规定，这些属于强制性但又非明确为生效要件的法定形式，不是合同生效的条件，欠缺此类法定形式的合同依然有效。这与《合同法》第52条第（5）项关于“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效的规定明显矛盾。从文义解释来看，该项规定显然包含了未 明确为“生效”条件但依然属于“强制性”的法定形式被违反的情形。
　　看来，《解释》对法定形式与合同效力关系的处理尽管于实质上趋于合理，但与《合同法》在法律概念及规范体系安排方面存在冲突的问题。作为司法解释，要么填补法律规定的漏洞，要么明确法律规定的含糊之处，不应另起炉灶，与被解释的法律对立，这是司法权力的本分。此外，仍需强调的是。我们不能因“无效”的泛化忽视法定形式的重要价值功能。在批判法定形式在限制合同自由方面存在的弊端的同时，也应正视法定形式是双方缔约前保护缔约决策自由的最后屏障。若一方拒绝办理批准、登记等手续即要求其向对方承担赔偿责任，会毁坏法定形式保护合同自由的正面价值。所以，《解释》的规定仍需检讨。


　　四、结论：尊重《合同法》现行的制度安排，辅之以效力补正、例外规定处理法定形式与合同效力的关系
　　既然要维持《合同法》的稳定性，就应在法律概念及规范体系安排方面与《合同法》保持一致；既然《合同法》将违反法律、行政法规强制性规定的合同一概视为无效，则合同欠缺法定生效形式要件和法定强制形式要件时，应定性为无效。这不仅是逻辑问题，也是法定形式的制度价值的评价问题。我们不能以法定形式为借口对合同自由滥加干涉，但也不能讳疾忌医，无视法定形式在保障当事人合同自由及维护社会公共利益方面的积极价值（参见前文法定形式正当性的论述）。为此，我们坚持认为，应将违反强制性法定形式的合同按无效处理。同时，通过特别规定和效力补正的方式校正或弥补由此带来的不公正后果。建议如下：
　　第一，在下列两方面情形之一的，可以根据《合同法》第6条诚实信用原则，承认欠缺法定形式的合同有效，以对无效可能导致的不公平后果进行限制和校正。1、当事人一方因无经验或客观上信息缺乏，受对方欺诈或基于对对方允诺的信赖，未办理批准、登记等手续，但已实际履行合同义务，或为履行做了充分准备、放弃了机会利益及生活保障，事后对方以欠缺法定形式为由主张合同无效，拒绝履行义务，通过承担缔约过失责任又无法弥补受害人损失的。2、当事人一方基于对对方允诺的信赖，已实际履行合同义务，或为履行做 了充分准备、放弃了机会利益及生活保障，对方负有办理批准、登记等手续的义务，但因过错未办理或造成法定形式瑕疵，事后却以此为由拒绝履行义务，通过缔约过失责任又无法弥补受害人损失的。
　　上述情形属于权利滥用。因合同无效而拒绝履行合同义务，本是当事人的合法抗辩权利。但权利行使超过正当界限，损害他人合法权利、逃避合法义务、自相矛盾并造成对方正当信赖严重受挫，则与诚实信用原则背离，应遭禁止。其禁止的效果，就是否定滥用权利一方当事人所谓合同无效的主张，继续维持合同的效力。权利滥用之禁止具有双重意义：“一方面规范权利本身不得滥用，以危害公共利益或他人之利益；另一方面也规范学说及判例不得滥行主张权利滥用禁止法理。（24）为防止因滥用诚实信用原则而危害法的安定性，应尽可能制定特别例外条款或形成类型化司法解释，对此类情形加以规范。同时，还要将合同效力限制于合同当事人之间，在其久缺法定形式要件时，不能对抗善意第三人。
　　我国司法审判实践对此已有所回应。最高法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）规定，转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。最高法院《关于适用（中华人民共和国担保法>若干同题的解释）第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”最高法院有关人士认为，在这种情况下，法院可以依据《合同法》以及该款规定，要求债务人或第三人承担违约责任。（25）
　　第二，根据《合同法》的公平原则和效率原则。（26）在双方已经实际履行主要义务，惟欠缺法定形式的合同，判令其无效将造成当事人损害的情形下，双方的履行具有补正形式瑕疵的功能，应判定合同有效。或者，在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准、登记等手续的，合同也仍应有效。此谓合同无效的补正，但不能对抗善意第三人，
　　最高法院对此亦有反映。其《解答》规定，转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效。但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效，
　　第三，在双方没有过错且已实际履行，合同无效将造成当事人损害的情形下，如果是因为有权机关不正当原因造成批准、登记手续不能办理，应判决合同有效，但不能对抗善意第三人。
　　最高法院《担保法解释》第59条对此的回应则是：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”
　　简而言之，有上述情形之一的，法院可根据诚实信用原则及例外规定，对援引形式要件欠缺主张合同无效并拒绝承担合同义务的请求给予否定，对要求继续履行合同或违约损害赔偿的请求给予支持。
　　注释：
　　（1）之所以强调“法定”，是因为在个别场合，即使没有法律规定，当事人也约定以登记或以上级主管机关批准为合同成立或生效的条件。如以《担保法》第43条规定的“其他财产”设定抵押的抵押合同，即可依当事人约定办理抵押登记，我们认为这种情况属于当事人合意的范畴，应在合同成立或约定生效问题项下讨论。而这一部分所讨论的仅限于“法定”登记或批准的情形，
　　（2）根据合同法，第12， 32， 33条规定，书面形式的命运无论是基于当事人约定抑或法律规定，从根本上仍由当事人意志决定，至于当事人专门约定书面、公证等形式为合同生效的条件，我们将另文讨论。
　　（3）（4）参见（德）迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》第461—462页、第182页，邵建东译，法律出版社，2000年版，第182页，
　　（5）我们认为，法定形式生效要件正当性的论证，在技术上应以法定一般生效要件为基础。但归根到底，法定形式生效要件的正当性论证，还要以蕴含在一般生效要件中的法律原则归依。即使特定形式成为法定之生效要件，也并不能绝对化，也要经过正当性的不断质疑。
　　（6）这一正当性论证应在一个广泛的意义上展开。以税收征管为例，房屋买卖或租赁的契税过高。为逃税，这两类交易履行法定形式的比率肯定会较低。登记等法定形式不能得到社会公众认可和自觉遵守，其正当性就值得怀疑。
　　（7）参见王利明、崔建远著：《合同法新论·总则》，第226页，中国政法大学出版社，1996年版。


　　（8）见《涉外经济合同法》第7条、《技术合同法》第10条。
　　（9）《担保法}第41条、第42条规定，以航空器抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。这一规定显然与《民用航空法》不一致。此外，海商法与担保法关于船舶抵押的规定也存在相似矛盾。海商法采取登记对抗主义，担保法采取登记生效主义。对此，应如何处理？《担保法》第95条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。”依此规定及特别法优于一般法的原理，应优先适用海商法或民用肮空法的规定。
　　（10）德国民法典第125条第1句。此外，《瑞士：债务法》第11条第2款、a荷兰民法典》第3： 39条、《希腊民法典》第159条第1款、《意大利民法典》第325条、《葡萄牙民法典，第220条、《波兰民法典》第73条第1款、《匈牙利民法典》第217条第1款等亦作如是规定。参见r德〕海因·克茨著：《欧洲合同法》（上卷）第123页，周忠海等译，法律出版社，2001年版。
　　（11）〔德〕迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论冷第471—472页，余同上。
　　（12）〔德〕海因·克茨著：《欧洲合同法芳（上卷）第131页。
　　（13）《德国民法典1第313条第1句规定：“当事人一方以转让或者受让土地所有权为义务的合同，需经公证人公证”。
　　（14）〔德〕《联邦最高法院民事判决汇编》，第48卷，第396页。转引自《欧洲合同法，（上卷）第157-158页，详见上注。
　　（15）在一案例中，被告公司在其地产上出租许多小块土地，并以未经公证的书面形式对每一项租赁协议承诺，如果土地承租人履行了租赁协议的全部条款，5年后可向其转让土地所有权。1952年一位土地承租人对其承租的土地提出所有权诉讼。事实并未说明是否依据出租人的允诺而提高了对该地的资金投入，或是丧失了购买其他土地的机会，但他的请求得到了法院支持。因为被告依靠他“全部声誉和社会地位”，一直在与不热悉商务和法律的人做生意，使他们相信自己的法律地位是有保障的。在此情况下，被告“以其自由选择履行不是宣布无效的方式创设和维持使合同在几年内被废止的可能性”，是违背诚信原则的。转引自前注，第136页。
　　（16）在一案例中，儿子放弃其就业计划并在其父亲身边为发展农场劳动多年，父亲已允诺以适当方式将农场转让给儿子。后又转让给他女儿。德国联邦最高法院判决道：本案“最重要的事实是受允诺人是否基于对允诺人保证的信赖放弃某种有价值的东西，特别是他已放弃了他和他的家庭的生活保障片鉴于此，父亲不得以其对儿子的允诺是口头的为由，主张无效。
　　（17）见《德国民法典》第313， 518， 766条
　　（18）《瑞士民法典》第2条第2款
　　（19）二德〕海因·克茨著：《欧洲合同法》>，第13》页余同前注。
　　（20）尹田编著：《法国现代合同法》第188-191页，余同前注。
　　（21）中华人民共和国最高人民法院经济审判庭编、李国光主编：《经济审判指导与参考9第2卷。第31一33页。法律出版社，2000年版。
　　（22）例如，假设法律有一条禁止性规定“不得为，A ，否则合同无效。”我们就不能再表述为：“如果违反‘不得为A，否则合同无效，的规定，则合同无效。”
　　（23）顾昂然先生将“强制性规定”的对象解释为“必须强制执行”的合同，似乎不甚妥当见顾昂然著：a中华人民共和国合同法讲话》，第29页，法律出版社，1999年版。
　　（24）林诚二著：《民法理论与问题研究》》第13页，中国政法大学出版社，200.年版。
　　（25）参见最高人民法院民二庭编著：《担保法新释新解与适用、第578页，新华出版社，2001年版。
　　（26）效率原则虽不是《合同法》明定的原则，但已是我国法律界的通识性原则。《合同法》中的大量规则亦贯彻了这一原则，如表见代理、越权代表、可撤销合同等制度。
　　 中国人民大学法学院·常宏
中国人民大学法学院·李东琦