重庆某某房地产开发有限公司与重庆某某地产顾问有限责任公司地产委托销售合同纠纷

　　当事人：

　　上诉人(委托人)：重庆某某房地产开发有限公司

　　被上诉人：重庆某某地产顾问有限责任公司

　　原审被告：重庆市某某房地产开发有限公司

　　原审第三人：重庆某某资产管理顾问有限公司

　　案件基本事实：

　　某某公司与某某公司联合开发“人和公交站迁建(一期)(即“xx小城”工程)”建设工程，并于2003年5月12日取得了该项目A、B、C、D栋的建设工程规划许可证，8月取得A、B、D栋建筑工程施工许可证。2003年12月和2004年4月15日，重庆市国土资源和房屋管理局先后向某某公司颁发了A、B、D栋和C栋商品房预售预租许可证。

　　2003年10月5日，某某公司与某某资产管理公司签订《“xx小城”营销策划及销售委托代理协议》，约定某某公司委托某某资产管理公司对位于北部新区高新园人和街道万年路的“xx小城”商品房进行营销策划和销售，双方对委托代理范围、权限、期限、双方的权利义务、代理费的提取及支付方式、违约责任等事项作了约定。10月8日，某某资产管理公司作出了《重庆人和“xx小城”营销方案》。10月9日，某某公司向某某资产管理公司发出通知，确定王中明为“xx小城”项目销售负责人。10月20日某某公司书面通知某某资产管理公司预留房屋的房号。

　　根据某某公司的申请，2003年11月13日重庆市北部新区房产测量所对人和镇压万年路“公交站迁建工程”(即“xx小城”工程)进行了测绘并出具了房屋建筑面积测绘计算报告书，根据测绘计算报告和预售许可证记载，A栋总建筑面积为11827.72平方米(其中车库1602.57平方米、商场3210.76平方米、住宅4014.39平方米);B栋总建筑面积为8487.20平方米(其中车库1605.73平方米、商场2133.20平方米、住宅4554.77平方米);D栋总建筑面积为8835.87平方米(其中车库1061.70平方米、商场3197平方米、住宅4577.17平方米);C栋预售面积为17318.07平方米(其中住宅建筑面积为13751.92平方米，非住宅3566.15平方米)。“xx小城”住宅的总套内面积为26709.1918平方米、非住宅(商场)套内面积为10882.925平方米，车库套内面积为4156.17平方米。

　　2003年10月10日，某某资产管理公司(甲方)与某某公司(乙方)签订“xx小城”销售承包协议，约定：甲方委托乙方以承包甲方售房部的形式对北部新区同新园人和镇万年路某某公司、某某公司开发的“xx小城”项目之房地产住宅、商场、车库等总计40000平方米，独家负责策划、销售工作;二、乙方权利义务。。。。。。合同期限内甲方或他人须将该项目之购房信息转交乙方全权处理，所促成销售均列入乙方业绩统计，并视不同情况按第三条之相关规定计算佣金;三、佣金支付方式：乙方在保证本合同第一条(五)款之规定价格促成销售后(即客户与甲方签订正式购房合同，按揭部分应将购房方应提供的手续完善)，甲方应按销售总额的0.8%支付乙方销售策划承包费;佣金支付采用月结算形式，以出具收据或编制工资、费用等方式领取。合同签订后，某某公司向某某资产管理公司索取销售代理所需的相关资料、销售定价建议，对外发布售房广告，并销售房屋。2003年12月15日，重庆市国土房管局北部新区高新园分局向辖区内各房地产开发企业发出“关于整顿北部新区商品房销售市场会议的通知”，王正宇在收到该通知后，通知某某公司的刘海及某某资产管理公司王宇驰参加会议。2004年1月30日，某某公司确认收到某某资产管理公司向某某公司支付的员工工资及奖金90855元。2004年2月16日、24日，某某资产管理公司委托某某公司向某某公司转帐支付50000元和20000元，2月17日、25日，某某公司收到该款。某某公司共收到销售房屋佣金160855元。

　　2004年4月2日，某某资产管理公司以某某公司有不良行为为由中止委托销售合同。4月3日，某某公司致函某某资产管理公司要求付清前期销售应结帐款、支付前期工作费用并协商解决纠纷。截止2004年4月6日，某某公司已销售房屋15695.89平方米，销售金额32122077元。其中，冉毅以按揭方式购得A1-2号房，房款为1291500元，何昌琪以按揭方式购得A1-1和B1-2号房，房款为2583000元，二人均与某某公司签订了购房合同。4月6日，某某公司的法定代表人鄢慈育、委托代理人段培生、刘海与“某某”王正宇进行协商，对已销售住宅部分双方同意结算佣金，某某公司同意以对除冉毅(A1-2)、何昌琪(A1-1、B1-2)以外的非住宅部分结算佣金，双方未就终止合同和赔偿金数额协商一致。

　　重庆天之合律师事务所接受重庆某某房地产开发有限公司的委托，由周萍律师对案件进行分析整理，经过深入研究，周萍律师根据案件事实情况以及国家法律规定，拟定如下代理意见：

　　代理人认为：上诉人重庆某某房地产开发有限公司因与被上诉人重庆市某某地产顾问有限责任公司、第三人重庆某某资产管理顾问有限公司之间的委托合同纠纷一案，经重庆市江北区人民法院一审审理，作出(2004)江民初字第1502号民事判决。代理人认为该判决事实不清、证据不足、适用法律错误，应当依法撤销并改判。其理由如下：

　　一、重庆市某某房地产开发有限公司与某某资产管理顾问有限公司签订委托销售房屋的合同是无效合同。

　　重庆市某某房地产开发有限公司从来不是“xx小城”的项目权人，更没有取得“xx小城”的商品房预售许可证，不能从事“xx小城”的商品房销售，更不能就“xx小城”的商品房委托他人进行销售;同时，某某资产管理顾问有限公司也不具备接受他人委托进行商品房销售的中介资格，也不能接受他人委托从事商品房销售事宜，故没有项目开发权、没有商品房预售资格的重庆市某某房地产开发有限公司和没有进行房屋销售中介资格的某某资产管理顾问有限公司双方当事人都不具备签订委托销售合同的主体资格，他们签订的委托销售房屋的合同是无效合同。

　　二、某某资产管理顾问有限公司也无权委托被上诉人从事房屋销售事宜，某某资产管理顾问有限公司与被上诉人签订的委托合同也是无效合同。

　　由于重庆市某某房地产开发有限公司与某某资产管理顾问有限公司签订委托销售房屋合同无效。故某某资产管理顾问有限公司不能取得对“xx小城”商品房的销售权利，不能就销售事宜另行委托被上诉人从事房屋销售。根据主合同无效从合同必然无效的民法原则，某某资产管理顾问有限公司与被上诉人签订的委托合同也是无效合同。

　　由于委托、转委托合同均属于无效合同，故被上诉人自始都没有取得有合法项目权的上诉人的委托。

　　三、被上诉人自始都没有取得有合法项目权的上诉人的委托，上诉人对被上诉人提出的所谓损失即委托报酬不承担任何责任。

　　根据《合同法》的规定，无效合同自始无效，故被上诉人自始都没有取得上诉人的委托。被上诉人根据其与某某资产管理顾问有限公司的委托合同向人民法院提起诉讼，就只能向合同当事人追究责任。上诉人从来不是委托合同的当事人，与被上诉人从来没有委托关系，当然不应当承担对被上诉人支付委托报酬的责任。

　　因此，一审法院认定上诉人向被上诉人承担支付报酬的判决是错误的，应当依法予以撤销并改判。这是代理人对本案合同关系是否成立，上诉人是否与被上诉人之间存在委托关系而发表的意见。

　　一审法院的错误不仅实在对合同关系是否成立认定上，其错误还在于对《合同法》第四百一十条条文的错误释义并且适用上。也就是说即使按照一审判决认定上诉人与被上诉人委托关系成立来看，一审法院主张被上诉人对自己没有完成的委托事项请求报酬的支付也是错误的。其理由如下：

　　(一)某某资产管理公司可以依法行使单方解除权，一审法院不顾某某资产管理公司的法定权利，以判决否定某某资产管理公司的法定权利是完全错误的。

　　根据《合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。这条规定所规定的是委托合同的任意解除权，也属于法定解除权。某某资产管理公司可以依据《合同法》的规定行使法定解除权，故某某资产管理公司因为被上诉人履行委托事务不符合约定，要求与被上诉人解除委托合同，是某某资产管理公司当然享有的权利，符合法律规定。

　　某某资产管理公司与被上诉人在委托合同中约定的“解除事由、不得解除”等约定，是无效的。约定 “解除事由、不得解除”合同，必然导致另一种结果，即该合同必须获得法律判决上的强制履行权，委托合同的特殊之处是其基于当事人之间的信任而订立，并且具有人身关系的性质，一旦产生矛盾，信任便会受损或不复存在，难以继续维持，强制履行在客观上行不通，不能实现当事人订立委托合同的目的。合同自由是意思自治的体现，是民事法律行为生效的条件之一，但民事法律行为有效还有其他条件，合法性亦是必须具备的， “解除事由、不得解除”的约定与合同法中关于委托合同可以随时解除的规定直接相冲突，其不合法性是显而易见的。

　　因此，一审判决认定：“在被上诉人履行合同中，某某资产管理公司以被上诉人有“不良行为”为由提出要求被上诉人撤出售房部，终止双方的合同，但举示证明被上诉人有不良行为的仅为被上诉人的销售人员“收业主的订购诚意金200元”的收条，被上诉人的该行为并部构成双方在合同中约定的单方终止(解除)合同的事由，因此某某资产管理公司终止合同理由不成立”是错误的。一审判决的这种认定的根本错误就在于，一审法院以判决的形式否定某某资产管理公司享有的法定权利，某某资产管理公司依法可以随时解除委托合同，无须对方同意与否，更无需遵从委托合同中约定的“解除事由、不得解除”等等无效约定。

　　(二)根据《合同法》的规定，因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。因此，如果因为某某资产管理公司解除与被上诉人之间的委托合同给被上诉人造成了损失的，应当给予赔偿，但是被上诉人因未承担、未完成的委托事项而未得到的报酬却不属于被上诉人的损失范围。故一审判决又错误的主张了被上诉人对未完成委托事项的报酬，对上诉人是极不公平的。应当依法撤销。

　　1、报酬是委托人对被委托人工作的对价，未完成事项的报酬不属于被上诉人的损失。

　　合同法规定，有偿委托合同，委托人负有向受托人支付报酬的义务。委托人支付报酬的时间，各国民法一般采取“后付主义”，即受托人只能于完成委托事务后才能请求支付报酬。我国合同法第四百零五条也采取了报酬的“后付主义”。在委托事务尚未处理完毕而委托合同解除时，如果解除非因可归责于受托人的事由所致，则受托人可根据合同法第四百零五条的规定，就已经完成的处理事务部分，请求委托人支付报酬。委托合同提前解除后，受托人未完成的委托事务所对应的报酬，委托人无须支付。故本案中，在某某资产管理公司提出解除合同后，被上诉人只能就已经完成的处理事务部分，请求上诉人支付报酬。

　　2、被上诉人因合同解除而遭受的损失，是指被上诉人因委托合同的解除而导致的现存财产减少，而不是未完成事项的报酬。

　　在委托合同的任何一方当事人随时解除委托合同的场合，根据合同法第四百一十条，因解除委托合同而给对方造成损失的，除不可归责于自己的事由外，解除合同的一方应当赔偿损失。这里所说的赔偿损失，应是合同被解除所导致的对方当事人遭受的财产损失，即实际损失和可得利益的损失，即被上诉人因合同解除而导致的现存财产的减少。如被上诉人为代理工作的进行事前进行的准备，花费的财产，耗费的人工等等，但报酬不应成为损失赔偿的范围。因为报酬是履行委托事务的对价，委托事务不论基于何方当事人的原因未能履行，均不得请求支付。否则，要求委托人以赔偿损失的方式对自己提前解除合同给受托人未完成委托事务的报酬予以赔偿，对委托人不公平。

　　3、委托报酬与损失是完全不同的法律概念，报酬不能等同于损失。

　　随时解除委托合同是当事人的法定权利，如果该权利的行使以委托人赔偿受托人的报酬为代价，该权利将形同虚设。试想，受托人完成全部委托事项，委托人将支付全部报酬。受托人因委托人行使解除权全部未完成或部分未完成委托事项，委托人仍要以赔偿损失的方式支付全部报酬，在行使随时解除权和委托合同全部履行完毕委托人支付给受托人的费用完全相等的条件下，随时解除权的行使对委托人毫无意义。相反，随时解除权的行使潜在地加重了委托人的负担。这是因为，委托人如果不行使合同解除权，而是坐等合同履行期限届满，委托人尚能获得受托人的劳动成果;如果行使随时解除权，其支付了与委托合同履行完毕相同的对价，却未能获得受托人的劳动成果。因此，在行使委托合同随时解除权的情况下，将受托人未取得的约定报酬认定为受托人的损失要求委托人赔偿是不合理的。合同法第四百零五条关于“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬”的规定也充分证明了这一点，受托人只能对已完成的委托事项请求报酬。故本案中，在某某资产管理公司提出解除合同后，被上诉人只能就已经完成的处理事务部分，请求上诉人支付报酬。

　　4、上诉人单方解除合同的，被上诉人只能向人民法院请求上诉人承担违约责任和遭受的现存财产减少的损失。

　　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。委托是当事人的约定，事务未完成或时期未届满即解除合同，显然与约定不符，解除合同的行为与当事人的约定客观上处于矛盾或对立状态。因此只要约定依法成立，该约定即受法律保护，应按全面履行的原则履行，否则便构成违约。委托合同解除，即可向对方要求承担违约责任。故本案中，如果有违约责任的约定，则被上诉人可以向上诉人请求承担违约责任。

　　5、本案中，上诉人与被上诉人从未就委托销售房屋事宜进行过书面约定，当然对委托合同解除，违约责任承担的方式方法同样也没有进行过约定。因此，在委托合同解除后，在被上诉人与上诉人之间没有约定的前提下，被上诉人只能依据法律规定提出请求，对其现存财产的减少要求赔偿。而本案一审中，被上诉人并未向人民法院提出其损失的证据，反而得到了人民法院的一审错误主张了未完成事项的报酬442919元。被上诉人请求的442919元的未完成事项的报酬应当依法予以驳回。

　　三、一审判决不仅错误认定事实，错误主张被上诉人未完成工作的报酬，还对基本事实认定前后矛盾。

　　一审判决前有“……某某公司的该行为并不构成双方在合同中约定的单方终止(解除)合同的事由，因此某某资产管理公司终止合同理由不成立”，这一认定就是要求被上诉人与某某资产管理公司不能解除合同，合同必须继续履行。后一审判决有“……因该合同某某公司及某某资产公司在此前已提出了解除，并已通知某某公司且已停止了代理销售房屋行为，该合同已解除，现某某公司再请求解除合同已无必要”，这一认定又肯定了某某资产管理公司与被上诉人之间的合同已经解除，无需继续履行。一审判决在认定事实上如此前后矛盾，对合同是否已经解除都如此不清不楚，更不用说对委托合同是基于信任而建立的法律关系;合同双方都享有法定解除权利;合同解除后，被上诉人是否可以对自己没有完成的代理工作请求报酬;报酬属于是完成工作对价的性质;以及对未完成工作的报酬是否可以算作损失等等法律概念就更加模糊了。

　　综上所述，代理人认为某某资产管理公司依法享有法定解除权，该解除权的行使不依“解除事由、不得解除”等无效约定而排除;被上诉人未完成工作的报酬不属于其所受到的损失，其要求对未完成工作报酬的支付请求因国家法律规定而不应得到人民法院的主张。

　　重庆市第一中级人民法院审理认定：

　　“xx小城”A、B、C、D栋房屋是由某某公司、某某公司共同开发的房地产项目。某某公司取得“xx小城”房屋的预售许可后，某某公司作为项目开发者之一将“xx小城”房屋委托某某资产管理公司销售，而当时某某资产管理公司负责日常管理工作的经理王正宇又是某某公司的法定代表人，因此认定某某公司认可某某公司将共同开发的项目委托给某某资产管理公司销售。某某资产管理公司在接受了某某公司及某某公司的委托后，将“xx小城”房屋又委托给某某公司销售，在此过程中，王正宇具有某某公司的法定代表人和某某资产管理公司经理的双重身份，其不仅通知某某公司执行相关的政策、通知，还出面与某某公司协商解决合同纠纷，应视为某某公司同意某某资产管理公司将“xx小城”房屋转委托给某某公司销售。

　　在履行合同中，根据合同法的规定，委托人者受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责该当事人的事由外，应当赔偿损失。某某资产管理公司作为某某公司的委托人，其拥有法律规定的随时解除合同的权利，其解除合同不属违约行为，只承担赔偿因解除合同给对方造成的损失的责任，而不能按违约承担违约责任。因转委托成立，某某资产管理公司解除合同的行为应视为某某公司的行为。某某公司受委托销售“xx小城”房屋，其有权按照合同的约定收取已销售部分房屋的佣金即获得报酬，其未销售部分房屋的佣金因合同的解除而终止履行。对于某某公司在受委托销售房屋的过程中，实际产生的费用等应确认为因某某公司解除合同而给其造成的损失，但因某某公司未举示该部分损失的证据，本院不予认定。

　　某某公司已销售房屋15695.89平方米，销售金额32122077元。其中冉毅、何昌琪以按揭方式所购的三套房屋，某某公司在一审中承认与二人签订了购房合同，即某某公司已完成合同约定的代理销售，虽然某某公司认为某某公司未将二人办理按揭的手续完善，不符合合同佣金支付的约定，但某某公司并未提供证据证明某某公司的行为对签订购房合同有影响，故某某公司对该三套房的销售符合提出佣金的条件。某某公司可从销售金额32122077元中按0.8%计提佣金256976.61元，扣除已支付的160855元和某某公司认可的某某资产管理公司支付的合理费用33590.74元，某某公司尚欠某某公司62530.87元未支付。

　　原判认定某某公司在没有与某某公司协商一致、合同中约定的解除事由及法律规定的解除事由未出现的情况下单方解除合同，应对解除合同给某某公司造成的损失承担赔偿责任;除对某某公司已经销售的房屋主张支付佣金个，并将尚未销售的房屋的佣金认定为某某公司损失。原判在适用《中华人民共和国合同法》第四百一十条时认定某某公司可以随时解除合同，但同时又认定法律规定的解除事由未出现，相互矛盾，并实际上认定了某某公司违约。虽然原判适用的法律条款中，未引用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，但在认定损失中适用了该条中“……损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”的规定，原判对某某公司行使法定解除合同权的行为按违约责任判决其赔偿损失不当，亦应纠正。

　　综上所述，上诉人某某公司认为某某资产管理公司有权单方面解除与某某公司的合同，只应赔偿解除合同给对方造成的损失，而不应判决支付未履行完合同部分的报酬的上诉理由成立，本院予以采纳。

　　判决：

　　重庆市第一中级人民法院作出(200)渝一中民终字第366号终审判决：

　　依照《中华人民菜和国合同法》第九十七条、第四百条、第四百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：

　　一、维持重庆市江北区人民法院(2004)江民初字第1502号民事判决的第二项;

　　二、变更重庆市江北区人民法院(2004)江民初定第1502号民事判决的第一项为：重庆某某房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆某某地产顾问有限责任公司62530.87元。

　　本案一审受理费11292元，财产保全费3770元，其他诉讼费4518元，合计19580元，由重庆中第房地产开发有限公司负担6000元，重庆某某地产顾问有限责任公司负担13580元;二审受理费11292元，其他诉讼费3388元，合计14680元，由重庆某某房地产开发有限公司负担4000元，重庆某某地产顾问有限责任公司负担10680元。本判决为终审判决。