一、 案情介绍

　　原告：北京某某建设工程有限公司(以下简称某某公司)

　　被告：上海某某钢结构建设有限公司等(以下简称某某公司)

　　案由：担保合同纠纷

　　原告某某公司诉称

　　2000 年7月，某某公司向某某建设集团有限公司(以下简称某某集团)提出借款申请，因某某公司不属于某某集团下属企业，所以由我公司作为担保人，三方于2000 年7月5日签订《内部资金调拔使用协议》，借款金额100万元，期限三个月，自2000年7月10日至2000年10月10日止，我公司在担保人处盖章。某某集团于2000年7月13日将100万元汇入某某公司账号。2000年10月10日，某某公司未按期归还借款，于2000年10月31日以北京中华建规划设计研究院(上海)和某某公司名义向某某集团提交《工作汇报》，解释未按期还款的原因，并请求延长借款期限。2001年12月，某某集团要求我公司履行担保责任，代某某公司偿还借款。2001年12月31日，我公司代某某公司偿还100万元。但至今某某公司未将100万元归还给我公司。经调查某某公司档案，发现某某公司系1997年9月设立，由建设部建设规划研究所(上海)投资250万元、国龙公司投资250万元、东亚公司投资180万元、健风集团投资160万元、鸿大公司投资160万元共同设立的。某某公司于2002年12月4日被工商局吊销营业执照但尚未进行清算，该公司已无办公场所，法定代表人也下落不明。某某公司档案显示该公司注册资金1000万元，以实物出资。虽然上海浦南会计师事务所为其出具了《验资报告》，称实物资产1000万元均已到位，但只附有东亚集团、国龙公司购买钢材的发票，此外再无其它出资证明材料。根据国家工商行政管理局《公司注册资金登记管理暂行规定》第八条“注册资本中以实物出资的，公司章程应当就实物转移的方式、期限等做出规定。实物中须办理过户手续的，公司应当于成立后半年内办理过户手续，并报公司登记机关备案”。第二十三条“对股东或者发起人以非货币出资，未按照本规定第八条、第九条、第十条、第十二条的规定报公司登记备案，或者备案内容与公司章程规定的内容不符的，视为虚假出资”的规定，鸿大公司、东亚集团、健风集团、建设部建设规划研究所(上海)对某某公司的投资行为属于虚假出资行为。又查，建设部建设规划研究所(上海)未在工商登记注册，不具有独立法人资格，其设立法人主体是中华建公司。国龙公司已被宁波市工商行政管理局于1999年吊销营业执照。根据最高院关于《企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》被吊销企业法人组成人员下落不明，无法通知诉讼，可以开办单位为被告起诉的规定，确定本案被告为某某公司、中华建公司、鸿大公司、东亚公司、健风集团、国龙公司。根据最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》关于执行法人制度的问题的规定：“企业法人注册登记时，注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任”。故诉至法院，请求判令某某公司返还我公司代为偿还的借款100 万元;判令中华建公司、东亚集团、鸿大公司、健风集团、国龙公司与某某公司承担连带偿还100万元的责任。

　　被告某某公司未向本院提交答辩意见。

　　法院查明和认定的事实

　　2000 年7月5日，某某公司与某某集团签订《内部资金调拨使用协议》，约定：某某集团调拨给某某公司资金100万元用于市场开拓，资金使用期限为3个月，即从 2000年7月10日起至2000年10月10日止。某某集团向某某公司收取资金占用费2万元，该费用在还本时一次性付清。某某公司在合同担保人处加盖了公章。

　　2000年7月13日，某某集团按《内部资金调拨使用协议》向某某公司拨款100万元。2000年10月31日，北京中华建规划设计研究院(上海)与某某公司共同向某某集团出具了一份《工作汇报》，在其中第二部分“几项请求和希望”项下第三条的内容为：“原北京中华建，某某公司在七月中旬，因市场开拓的需要，向集团公司借的100万元款项，原定借期三个月，已经到期。但因工程款回收不及，归还时间请求集团公司给予宽容延，延期三个月至一月中旬连本带利一并归还”。2001年12月31日，某某公司代某某公司向某某集团偿还了100万元。某某公司注册资本为1000万元，均为实物资产，由国龙公司(出资250万元)、建设部建设规划设计研究所(上海)(出资250万元)、东亚集团(出资180万元)、鸿大公司(出资160万元)、健风集团(出资160万元)组建。

　　某某公司于2002年12月4日被吊销营业执照。国龙公司于1999年8月6日被吊销营业执照。另查，某某公司曾在上海市黄浦区人民法院向某某公司、东亚公司、鸿大公司、中华建公司、健风集团提起清算责任赔偿纠纷诉讼，后于2003年12月8日经法院准许撤诉。建设部建设规划设计研究所(上海)是中华建公司为开展工程设计业务在上海设立的临时办事机构，没有在工商局注册，不具有法人资格。

　　再查，某某公司被吊销营业执照后，该公司的股东未对某某公司进行清算。某某公司与某某集团之间的借款纠纷未经过法院或仲裁机构的处理。

　　二、法院判决要旨

　　某某公司与某某集团之间设立了借款合同，某某公司为某某公司向某某集团偿还借款提供了担保(担保方式为保证)，三方同时又设立了担保合同。由于某某集团并非金融机构，其无权向某某公司出借资金，因此双方之间的借款合同应当归于无效。在此情况下，作为从合同的某某公司与某某集团、某某公司之间的担保合同的效力也归于无效。

　　债权人某某集团、债务人某某公司、保证人某某公司各自对于某某集团不具有向其他企业出借资金的资格应当均是明知的，在此情况下，某某集团、某某公司、某某公司对于担保合同的无效均有过错。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条规定，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。根据上述规定，某某公司应当承担的数额不应当超过某某公司不能向某某集团清偿的部分的三分之一。由于没有证据证明某某集团曾向某某公司主张过债权和某某公司清偿债务的情况，因此某某公司不能向某某集团清偿的部分属于未明确的状态。在此情况下，某某公司自行向某某集团承担了偿还全部借款的责任，已超过了其应承担的法定责任的范围，这属于是其自己处分权利的行为，与某某公司无关，法院不予干涉。但某某公司不得据此而要求某某公司全额返还其所偿还的款项，其可向某某公司追偿的款项应以其应当承担的法定责任为限。但在本案中，某某公司未能提供证据证明某某公司未能向某某集团清偿债务的数额，因此影响到对某某公司应当承担的具体数额的认定，也就无法确认某某公司可以向某某公司追偿的数额。

　　某某公司系独立的法人单位，应当独立承担民事责任。由于某某公司无法证明其对某某公司债权的具体数额，在无法要求某某公司承担责任的前提下，也无法要求某某公司的股东承担责任。另外，基于本案的情况，某某公司要求某某公司的股东承担连带清偿责任，也无法律依据。

　　综上，法院认为，某某公司提出的诉讼请求所依据的证据不足，判决驳回原告北京某某公司的诉讼请求

　　三、 对本案事实、责任的认定及相关法理分析

　　本案的争议焦点是担保人某某公司在因主合同无效导致保证合同无效时是否要承担责任，所承担的责任究竟是何性质，以及承担完该责任后是否有权向债务人追偿的问题。由此，引起以下六个法律问题：

　　㈠关于保证合同的效力问题

　　如前所述，某某公司与某某集团之间设立了借款合同，某某公司为某某公司向某某集团偿还借款提供了保证，三方同时又设立了担保合同。而根据《贷款通则》第六十一条规定：“ 企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。由于某某集团并非金融机构，无权向某某公司出借资金，故其与某某公司两个企业之间的拆借资金行为违反了金融法规，借款合同应当归于无效。又根据《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”一方面，借款合同是主合同，保证合同是从合同，具有附随性和从属性，主合同无效，保证合同一般也无效。这是一般原则;另一方面，当事人也完全可以对主从合同的关系作出特殊约定，即使主合同被确认为无效，保证合同仍然有效，这体现了保证的相对独立性。但在本案中，双方在保证合同中并没有另行约定这种使保证合同具有独立性的条款。故本案中，借款合同、保证合同全部无效。

　　㈡无效保证合同中保证人是否应承担法律责任

　　保证合同作为一种从合同，如果被确认为无效，仅意味着合同规定的保证人的保证义务不能履行，保证人无需承担保证责任(注意：保证责任是一种合同责任，因保证合同而生，下文中有详细阐述)。但这并不表明不发生任何法律后果。需明确，保证合同无效，只是不能依当事人意思表示而发生法律效力，此时如果保证人有过错，根据法律规定，却可能产生其他法律后果。本案中原告某某公司一直认为其代偿100万元的行为是履行了保证责任，显然是对这一概念存在混淆。根据《担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这里保证人的过错应作较为广义的理解，主要体现在两种情况：一是明知或应知主合同无效仍然提供保证;二是通过提供保证诱使无效的主合同订立，进而使债权人发生损失。本案即属于第一种情况。在本案中，债权人某某集团、债务人某某公司、保证人某某公司各自对于某某集团不具有向其他企业出借资金的资格应当是明知的，在此情况下，某某集团、某某公司、某某公司对于担保合同的无效均有过错。因此，各方应根据其过错各自承担其相应的民事责任。

　　㈢无效保证责任性质的认定

　　前文已述，无效保证合同中保证人是应当根据其过错承担相应的民事责任的，该责任既然不是保证责任(一种合同责任)，那又究竟属何种性质呢?颇值探讨。一种观点认为应将该责任定性为侵权责任。保证合同虽因主合同无效而归于无效，但保证人对于合同的无效是有过错的，可以理解为保证人促使了无效主合同的存在，进而使债权人的财产受到损失，故应对债权人承担侵权赔偿责任。另一种观点认为此种责任亦非缔约过失责任。因为保证人并非主合同的当事人，合同的缔约过失责任应发生在缔约合同的当事人之间。笔者认为，上述两种观点均有失偏颇。根据保证的附从性，由于主债权债务无效而导致保证合同亦无效后，保证人就无效后果所应承担的责任，并非保证责任，而是非从属于主债务的独立责任，这种责任是过错责任。此时保证人担保的并非主债权债务的履行，而实质上是担保主债权债务无效后一方对另一方的损害赔偿，故此时保证合同实为损害担保合同(这里可以借鉴台湾民法确立的损害担保制度)。故笔者认为，该类民事责任的性质仍应定为缔约过失责任为宜，其责任方式是赔偿损失。

　　首先需阐明：①所谓缔约过失责任，是缔约人故意或过失的违反先合同义务时所依法承担的民事责任。先合同义务是随着缔约人双方为成立合同互相接触磋商逐渐产生的注意义务，包括通知、协助、保密等义务，这些义务均以诚实信用原则为基础，故学说上亦称附随义务。②缔约过失责任既不同于合同责任，亦不同于侵权责任，所以它是一种独立的民事责任，连同合同责任、侵权责任等共同构成民事责任体系。换句话说，缔约过失责任与合同行为、侵权行为、不当得利、无因管理一样，也是一种独立的债的发生根据。③缔约过失责任由德国著名法学家耶林于1861年首次提出，被誉为法学上的发现，其主旨是要保护合同相对人的一种信赖利益，即一方当事人因自己的过失而使合同不成立、无效、或被撤销时，对信赖该合同能有效成立的另一方当事人，应赔偿基于此信赖而生的损害。

　　在本案中，各方理应知晓“企业之间不得非法拆借资金”这一规定，但各方却违背该注意义务、违背诚实信用原则，置国家法律的禁止性规定于不顾，而签订了借款合同和保证合同。故各方对合同的无效主观上均有过失。另外，保证合同做为合同的一种，保证人做为保证合同的一方当事人(另一方当事人为债权人)，当保证合同无效时，当然有余地适用缔约过失责任。唯应注意的是，保证人此时所承担的缔约上的过失责任，并非保证责任，而是根据保证合同与主债权债务之间的关系，负担起主债权人因为保证合同无效而对主债权造成的损害赔偿责任。

　　㈣无效保证责任与(有效)保证责任的区别

　　①责任性质不同。保证责任属于合同责任，保证人承担的是一种对被保证人不履行债务的补充责任，不以保证人有过错为条件，是一种他人责任;而无效保证的过错赔偿责任属于合同外责任，保证人承担的是对自身过错所负担的责任，是一种缔约过失责任、自己责任。

　　②责任范围不同。保证责任的赔偿范围是履行利益损失;无效保证责任的赔偿范围为债权人的信赖利益损失。信赖利益一般小于履行利益，故无效保证责任之强度一般低于保证责任。

　　③责任形式不同。有效保证中，保证人若不履行保证合同规定的义务，那么，他将承担违约的法律后果，包括支付违约金、赔偿金及继续履行合同等;而无效保证的保证人承担的是赔偿损失的责任，没有支付违约金和继续履行合同等方式。

　　④责任根据不同。在有效的保证中，保证责任是可以由当事人自由创设的;而无效保证中，保证人的赔偿责任源于法律的直接规定。

　　⑤责任时效、期间不同。在有效保证中，债权人请求保证人承担保证责任的期限为保证期间，该期间可以由当事人自由约定，亦可由法律直接规定;在无效保证中，保证人的赔偿责任从时间上只受时效的限制，时效从损失开始之日起算。

　　㈤保证合同无效时保证人的法律责任

　　根据《担保法》第五条第二款：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。又根据《解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。因此，保证人承担法定责任的范围应为“债务人不能清偿部分的三分之一”。在本案中，某某公司自行向某某集团承担了偿还全部借款的责任，已超过了其应承担的法定责任范围。对于超出的部分，应当理解为其自由行使处分权的行为，与被告某某公司无关，故法院对此并不加以干涉。

　　㈥关于保证人追偿权的问题

　　目前学界谈到追偿权的问题一般均引用《担保法》第三十一条规定的：“ 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。也即是保证人承担了保证责任后的追偿权。但笔者认为，这是对追偿权的片面理解，因为当保证合同被确认为无效后，保证人不是承担保证责任，而是承担因缔约过失的赔偿责任。故追偿权还应包括保证人承担了无效保证责任后所应享有的追偿权。须知，保证合同无效，保证人因过错对债权人承担赔偿责任，是从维护债权人的角度出发。保证人因保证合同无效而承担了赔偿责任，为维护保证人的合法权益，也应当享有追偿权。这在《解释》第九条已做了明确规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”。因此，应当对两种追偿权做出区分：一种是承担保证责任后的追偿权(根据《担保法》第31条);另一种是承担无效保证责任后的追偿权(根据《解释》第9条)。保证人由于所承担的责任不同而享有对债务人不同的追偿权。本案中，保证人某某公司显然未对两种追偿权做出区分，以致于对追偿权所能行使的效力范围也产生了误认和混淆。另外，根据《解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。因此：①一般情况下基于保证责任的追偿权，保证人可向债务人主张偿还其已代为清偿的全部债务;②而基于无效保证责任的追偿权的行使则需要满足两个条件：一是保证人承担责任的前提是债务人“不能清偿”，保证人自愿代偿则不享有此种追偿权;二是保证人的追偿范围以其法定责任范围为限，即“不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，对超过三分之一的部分则不享有追偿权。

　　因此，本案中担保人某某公司虽承担了偿还全部借款的责任，但其所承担的无效保证责任的法定范围应为“某某公司不能清偿部分的三分之一”，故某某公司仅对于该部分享有追偿权。另外，需明确，“债务人不能清偿”并不等于“债务人不清偿”，前者要考虑到债务人具体可供执行的财产问题，后者并不以债务人没有可供执行的财产为条件，只要履行期限届满债务人不履行债务，便满足“债务人不清偿”这一条件。“不能清偿”这一条件显然要严于“不清偿”这一条件。而在本案中，一方面债务人某某公司根本没有开始清偿债务，当然就更谈不上其不能清偿债务了;另一方面，某某公司未能向法院提供证据证明某某公司不能向某某集团清偿债务的数额，因此影响到法院对某某公司应当承担的赔偿责任具体数额的认定，同时也就无法确认某某公司可以向某某公司追偿的数额。因此，法院判决驳回某某公司的诉讼请求是正确的。

　　另外，由于某某公司无法证明其对某某公司债权(追偿权)的具体数额，所以其无法要求某某公司承担责任，在此前提下，某某公司当然也无法要求某某公司的股东承担责任。故法院对于某某公司要求某某公司的股东承担连带清偿责任这一主张不予支持，也是正确的。

　　综上所述，在本案中，原告某某公司虽然代某某公司清偿了100万元的借款，但显然其对已经承担的还款责任的性质存在误解，该责任并非保证责任，而是缔约过失的赔偿责任。正因为如此，其对债务人某某公司追偿权的行使，就不能如承担了保证责任后那样对债务人有完全的追偿权，而只能对法定的“债务人不能清偿部分的三分之一”享有追偿权。最后，还要提到一点的是，保证人虽不能向债务人追偿，但却可以向债权人以不当得利主张其返还该笔款项。这不失为一条救济途径。

　　本文初步探讨了无效保证责任与保证责任的性质及其区别，以及保证人由于所承担的责任性质不同而享有不同的追偿权这一问题。因笔力所限，疏失定然难免，诚望各位同仁不吝指教!。

　　本文依据：(2004)海民初字第10756号民事判决书。