摘要：违约行为是违约责任制度的基本前提，对违约行为的诸种形态的划分也将对合同法的契约保障功能大有裨益。我国现行法律违约形态划分混乱，理论界仍有不少争议。违约行为又是对合同义务的违反，所以本文根据不同的合同义务类型，将违约形态分为两个层次，四种类型。

　　关键词：违约责任 合同义务 违约形态体系

　　一、我国违约形态划分的现状

　　所谓违约形态也即违约行为的类型化。关于我国现行法中有关违约形态的明文规定，一般认为有《民法通则》第111条、《合同法》第107条、108条、138条、146条等不履行、不适当履行及迟延履行的有关规定。但对于其具体形态，学界存在以下观点：1.两分法：即从违约行为发生的时间来划分，包括预期违约和实际违约。预期违约又包括明示毁约和默示毁约两种;实际违约包括不履行、迟延履行、不适当履行和其它不完全履行行为。[1] 也有学者认为实际违约包括不履行、迟延履行和瑕疵履行。[2] 2.三分法：持该观点的学者分为两派。两派都认为我国现行合同法上的违约形态有三类：即预期违约，实际违约和加害给付。 但又略有不同。一派认为，实际违约包括不履行和履行不当。而不履行又分为不能履行和拒绝履行;履行不当又分为迟延履行、瑕疵履行、部分履行、履行方式不当。并且还认为加害给付与实际违约并不存在竞合关系，是与不履行和履行不当相并列的一种独立的违约形态。 [3] 另一派认为，中国合同法规定的广义的违约责任应当包括加害给付责任，并且加害给付和实际违约是一种竞合关系，在时间顺序上二者没有区别。3.其它分类方法：有学者认为新合同法分别从两个角度来划分违约形态，共有四种类型。从违约的时间不同分为预期违约和实际违约;从违约的程度来划分，包括不履行和不适当履行两种。[4] 还有学者认为我国违约形态应包括预期违约、不履行、不符合约定的履行(含迟延履行、瑕疵履行、不完全履行)其它违反合同义务的行为。[5]

　　从上述几种分类方法我们可以明显看出，关于违约形态划分的依据及具体类型可谓五花八门，各有不同。两分法固然简单，但对实际违约的划分过于笼统，不够统一，可能会留下法律漏洞。至于三分法，将加害给付作为与实际违约并列的违约形态，笔者实在不敢苟同。首先，从本质上说，加害给付是对合同约定的质量义务的违反的一种特殊情况，因此是实际违约中不适当履行的一种类型。其次，称谓不统一。现在不论是通行的“违约”或是《联合国国际货物销售合同公约》确定的“违反履行”，实质都是统一的，都是对违反合同义务行为的概 。因此，不论加害给付在违约形态体系中位置如何，在德国民法都已摒弃“给付”而采用统一的“违约”概念来概括违约形态时，我们却要在新世纪的合同法中再使用这种“古老”的概念，实不应该。最后，对于其它分类方法，则更是因为标准的多样化所致。对当事人来讲，面对这种纷纭的分类他们会望而却步的。

　　二、违约形态划分标准的比较分析

　　大陆法系通过把合同义务不履行划分为各种形态，以违约形态为中心，为不同的违约形态设定不同的违约责任。英美法系没有违约责任这一概念，与之相似的概念是违约补救或违约救济。依美国统一商法典对补救的解释，乃是指合同一方违约后，另一方通过或不通过法院而取得救济的权利。英美法系法理认为，在合同关系中，一方负有多种义务，另一方享有相应的权利。因此，一方违反义务必然导致另一方获得补救的权利，从而实现其相应的权利，根据违约形态的分类来确定各种补救是没有意义的。[6]正是基于这种认识，英美法构建了以违约时如何给予债权人补救手段为中心的违约补救体系，即它所采取的构建模式是补救手段途径，这是在对大量判例的总结的基础上所形成的，而不是为了某种体系化的需要而进行的归类。当违约发生以后，受损方可以采取普通法和衡平法所规定的各种救济手段，如诉请损害赔偿、诉请回复原状、要求依约强制履行或下达禁止令等等。

　　违约行为实质是对合同义务的违反，那么对违约行为的分类，也当以合同义务的性质类型为基础，而且违反义务的标准也符合《联合国国际货物销售合同公约》的规定。虽然我国现行法上也有“不履行”的称谓，但这也只是一个语言上，而非事实上的区分。理论界关于合同义务的划分，一般都从罗马法而来。“给付”实为债的主要效力，也就是债的履行或清偿。但“给付”的外延比“行为”要窄。因此又与“履行”有所不同。给付是债务人应为的行为，而履行则是实现行为的动作。所以债务的不履行或不适当履行等行为即构成了给付义务的违反，也就是违约行为。具体来说，在一般合同关系中，给付义务主要包括全面履行的义务;亲自履行的义务;按合同约定的标的履行的义务;按合同约定的质量履行的义务;按合同约定的价款、报酬履行的义务;按合同约定的地点履行的义务;按合同约定的期限履行的义务;按合同约定的方式履行的义务等。当然，从广义的角度讲，合同义务已扩张到先契约义务、后契约义务及合同履行中的附随义务。所谓先合同义务是指缔约当事人在合同有效成立前的缔约阶段所负的诚实信用义务。[7] 一般认为对先合同义务的违反构成缔约过失责任。后契约义务是指在合同终止之后，当事人之间依诚实信用原则而发生的法定义务。 同样后契约义务也非合同义务，违反后契约义务的民事责任因合同已经终止所以不构成违约责任，由此两种义务非本文探讨范围。[8] 至于合同履行中的附随义务是指法律没有明文规定，当事人也没明确约定，但依照诚实信用原则和社会的一般交易观念，当事人应在合同履行中承担的义务。所以其属于合同义务的范畴。违反这类义务则视不同情况与违反其它合同义务一起导致违约行为的发生，一般不单独构成违约形态。

　　从以上的分析可以看出，大陆法系违约责任体系是以违约形态的划分为基础，并针对不同的违约形态设置不同的违约责任的方式建立起来的，采取的是原因途径，而英美法系则采用的是以补救手段为基础的对违约责任体系化的方法，即补救手段途径，其对违约形态的划分是按违约的严重程度以及时间来划分的，同时并未像大陆法系那样根据违约形态的分类来确定各种补救措施。之所以产生这样的不同，是因为两大法系有着不同的哲学观和法律观。在大陆法系，由于深受理性主义和自然法哲学的影响，立法理论认为只要通过理性的努力，法学家们就能设计出一部完美无缺的法典，人们能够用理性的力量发现一个理想的法律体系。因而，在大陆法系国家，往往积极致力于对各种自然法规则和原则的系统规划，并对法的概念、原则和分类给予了特别的重视，反映在违约责任体系方面，就有必要对违反合同义务的各种形态作出细致的划分。而在英美法系，由于深受经验主义的影响，认为要求法律科学为未来制定法律规则，在逻辑上是不可能的，在现实中也是做不到的，而经验才是唯一可靠的认识方法。反映在违约责任体系方面，就是在不断总结判例的基础上，不断完善各种违约救济方法。另外，从法律传统而言，大陆法深受罗马法的影响，认为债务与责任不分，责任包含于义务之中，后虽日尔曼法区分了债务和责任，但责任或是被认为债务不履行的后果 或是被看作债务不履行的担保。总之，大陆法的违约责任是与合同义务的违反相联系的，立法者偏重对违反合同义务行为的制裁，故重视责任的概念，并强调责任的相对独立地位，强调责任的具体划分和设置。而在英美法，认为法律权利是法律救济所派生的，这与英国法的 令状体制相关联，在令状体制下，若想得到法院救济，则原告有义务选择适当的诉讼方式。[page]

　　法院救济在契约法上处于独立的中心地位，就必然使人们从如何使债权人获得充分保障的角度去考虑整个体系的构建问题。大陆法系违约责任体系的构建，其合理性有两个方面：一是在对方违约的情况下，有助于当事人迅速找到合适的补救方式来维护自己的利益;二是有利于司法审判人员根据不同的违约而确定当事人所应负的责任。但是，这种构建模式也存在严重的缺陷，具体表现在：第一，大陆法系对违约的形态的划分，都只是针对实际违约而言的，对预期违约等新的违约形态并未包括进去。从认识论的角度而言，由于人的认识能力在客观上是有限的，不可能事先对各种违约形态作出完全准确的划分，所能作出的任何划分都只能是暂时的和不完全的。而且，对各种违约形态的内涵理解不一样，会使立法者陷入无止境的纷争之中;第二，为不同的违约形态分别设定不同的违约责任，存在立法技术上的困难。因为大多数的违约责任形式几乎可适用于所有的违约形态，如损害赔偿和实际履行，若立法对这些可共同适用的违约责任都必须在每一种违约形态中作出规定，必导致立法的繁琐和不必要的重复;第三，这种违约责任体系的内容过于狭窄，一些当事人可利用的救济手段因不能看作是违约责任而被排除在外，如中止履行权、合同解除权等。大陆法系试图通过另设一些制度如不安抗辩权制度以弥补此缺陷，但这样一来就会破坏违约责任体系的完整统一，同时也导致了概念前后用语的不一致。再看英美法系的违约救济体系，是站在“保护”的角度，从实用出发，对所有违约行为不问违反义务的内容如何，都给予受损方各种救济，同时为每种补救手段设置一定的条件和范围，这样的体系更便于和利于受害人即时得到司法救济。同时，这种体系是开放性的 可以根据时代的发展不断加以补充和完善，且其整体性并不会被破坏，英美法淡化违约形态的划分而注重救济方法的提供的做法，已越来越为大多数国家的立法所采纳。《联合国国际货物销售合同公约》提供的就是一种淡化违约形态的违约责任体系，而大陆法国家中，如德国的《债务法现代化法》也放弃了对违约形态划分的传统作法，代之以“义务违反”作统一性规定。我国统一合同法虽然也将违约形态分为不履行和不适当履行，但这种划分并不是为了设置不同的违约责任，只不过是沿袭原来的称谓而已。合同法所规定的各种违约责任与这种划分并没有太大关系，而且，我国合同法还侧重借鉴英美法和国际公约的立法经验，引进了预期违约和根本违约的概念或精神实质，注重的是违约补救措施的提供，所以，从世界范围看，大陆法违约责任的构建模式日渐被冷落，而英美法系的构建模式则被越来越多的接受和吸纳。

　　三、我国违约形态的重塑

　　基于上述标准及两大法系关于违约形态划分的成功之处，立足合同法的现实以及传统习惯，借鉴大陆法系违约形态划分的逻辑严谨性，英美法系灵活务实的优点，以及《联合国国际货物销售合同公约》的通行做法，笔者把我国违约形态划分为两个层次，四大类型。首先保留了基本没有争议的概括式类型，即预期违约：含明示违约和默示违约，与实际违约。其次，实际违约实际上是由三种不同类型的违约形态构成，即完全不履行，迟延履行和不适当履行(瑕疵履行、加害履行、部分履行、方法不当履行、地点不当履行)。它们与预期违约一起构成四大类型。再次，明示毁约、默示毁约、瑕疵履行、加害履行、部分履行、方法不当履行、地点不当履行等构成第二层次的违约形态。至于其它违反合同义务的行为则是为了适应违约形态不断变化发展的需要而规定的“包容性”形态。

　　1.预期违约。合同法第108条明确规定：“当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限界满之前要求其承担违约责任”。由此可以看出，合同法规定的预期违约包括明示毁约和默示毁约。它是对合同义务的潜在违反，对对方当事人期待利益的侵害。因此，其损害后果从本质上讲与实际违约的结果并无二致。可以作为一种独立的违约形态来对待。在此有必要提及的是默示预期违约与我国合同法中的不安抗辩权的关系问题。我国合同法第68条和69条明文规定了不安抗辩权，指双方合同履行中，后履行义务方发生了将来可能不履行合同义务的状况，先履行义务方可以暂时中止自己的履行的一种抗辩权。笔者认为它与默示预期违约并不矛盾。因为两者性质不同，默示毁约属违约形态的范畴;而不安抗辩权则是一方使另一方的请求权效力延期发生的权利。当然二者在一定条件下也可相互补充，更好地保护守约方的利益。

　　2.实际违约是合同履行期到来后，债务人不履行，迟延履行或不适当履行约定的合同义务的违约形态。由我国合同法第107条、94 条、114条、143条及其它相关条文的规定可以看出，实际违约存在三种形态，即完全不履行、迟延履行和不适当履行。

　　(1)完全不履行。这是对全面履行合同义务的违反，指合同履行期限届满时，当事人完全不履行自己的合同义务。有学者将其称为拒绝履行或履行不能。[9] 履行不能始于罗马法，“繁荣”于德国法，但现代以来对履行不能的诸种形态的认定在德国无不遭到非议，以至于立法界不得不对之进行修改。而且拒绝履行也仅为不履行的一种表现形式而已。只要没有构

　　合同法第117条的免责事由，否则另一方有到期不履行合同义务的行为时，即认定为统一的不履行行为，而不问其表现形式是不履行、客观履行不能或是主观履行不能。

　　(2)履行迟延。这是当事人违反合同约定的履行期限的义务，在履行期限到来时，不作出履行或不接受履行的一种违约形态。它有两种表现形式，即债务人履行迟延和债权人受领迟延。首先，迟延履行和其它违约形态的关系问题，一是迟延履行可以与完全不履行相互转化。当一方履行迟延后，又明确表示完全不履行合同义务的则转化为完全不履行;当完全不履行方承担继续履行的法律责任时，则其本身又构成了迟延履行。二是迟延履行与不适当履行的诸种形态可以同时发生。因为一方当事人在履行合同过程中可以有多项违约行为，构成多种违约形态。其次，关于债权人受领迟延是否作为一种独立的违约形态问题，理论界长期以来存在争议。但我国许多学者及司法实践实际上是将受领迟延作为一种违约行为对待的。

　　笔者认为从民法公平正义的理念出发，债权人严守合同期限义务是应然的，毕竟合同义务并非只约束债务人。所以，受领迟延仍是对合同期限义务的违反，构成违约行为。[page]

　　(3)不适当履行。这是对违反合同约定的标的的质量、数量及与履行标的相关的，如地点、方式等义务的违反而构成的违约形态。关于其独立性及表现形态，学界向来有很大争议。笔者认为，虽然一方违反的这几项合同义务的性质不同，但他们又有一个共同点，即一方已经做出了一定的履行行为只是因为履行行为不正确、不适当、不完全，而不符合债之本意，使另一方蒙受了损失。这也正是不适当履行这一违约形态的应有之义。笔者以为从合同标的履行义务的全面、恰当这一统一的标准出发，应该将当事人对标的的不适当履行作为一种统一的违约形态，以避免过于复杂的分类所造成的交叉、重复。其一，瑕疵履行。这是当事人违反合同约定质量义务的行为。我国合同法第111条有明文规定。但对于合同法第150条、153条和 154条的规定，学界一般认为是关于买卖合同中瑕疵担保责任之规定，那么它与瑕疵履行的关系则须予以阐明。在大陆法系国家中，一般以瑕疵担保责任来代替瑕疵履行的违约责任。我国合同法的类似规定不足以构成瑕疵担保责任制度。这些规定仅是买卖合同的出卖人应负的一项担保标的物的品质及不受追及的义务而已，本质上仍属合同义务。 因此，对于这项义务的违反仍应构成瑕疵履行的违约行为。其二，加害履行。它也是违反合同约定的质量义的一种违约行为，所不同的是，债务人的这种违约行为除造成了债权人履行利益的损害外，还造成了对其人身及其它财产利益的损害。与其它违约形态比，它的不同在于造成的损害后果超出了履行利益的范围， 而造成了对债权人绝对权利的损害。 也正是如此，才构成了与侵权行为的竞合关系。虽然它有特殊性，但从现行立法来看，也没有足够的依据将其独立出来。合同法第122条的规定只是关于责任竞合的一般规定，并不是指明加害履行另外应负的一种具体责任。其三，对部分履行、方法不当履行、地点不当履行则分别是对合同约定的数量、履行方式、场所等义务的违反，从而给债权人造成侵害的违约形态。

　　参考文献：

　　[1]李学赋：《统一合同法规定的违约行为及其责任》，西南民族学院学报，1999年第6期

　　[2]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年12月版， 第531页

　　[3]杨立新：《中国合同责任研究》，民商法学，2000年第7期

　　[4]王小能：《中华人民共和国合同法中的违约责任制度》，民商法学，1999年第9期

　　[5]谢怀栻：《合同法原理》，法律出版社，2000年1月版，第281页

　　[6]王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第120页

　　[7]李先波：《契约法论》，湖南人民出版社，2001年5月版，第218页

　　[8]陈小君：《合同法新制度研究与适用》，珠海出版社，1999年10月版，第293页

　　[9]史尚宽：《债法总论，中国政法大学出版社》，2000年版，第205页

　　江西省九江县人民法院：闵波

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