解读无名合同的法律适用
导读：
我国《合同法》第124条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从学理上看，这是关于无名合同适用法律的规定。我国《合同法》对此进行了明文规定，具有开创性。
一、学者关于无名合同法律适用的观点
(一)纯粹无名合同的法律适用
学者们的意见相当一致，即当纯粹无名合同发生纠纷时，该合同中关于权利义务的约定首先是纯粹无名合同应该适用的依据;若无约定的，再考虑以民法总则、债法总则、合同法总则以及其他法律或行政法规中的强制规范作为裁判依据。
(二)对于混合合同法律适用上的分歧
1、史尚宽先生认为对于无名合同以类推适用主义较为合理。如供给伙食之住宿契约，关于食物可适用关于买卖之规定，住居之供给可适用关于租赁之规定。其主张后为大多数人所接受，已为现今通说。
2、我国台湾地区学者王泽鉴先生认为，应该对于不同类型的无名合同采用不同的适用方法。(1)双种有名合同。在双种有名合同种，双方当事人互相负担属于不同类型的主给付义务，就此种无名合同而言，应分别适用其所归属的有名合同的法律规定，即采用类推适用主义。以买卖与租赁的混合合同为例，甲出卖给乙珍贵邮票一张，乙将房屋一套租给甲住宿，甲无需支付租金，乙无需支付价金。若双方在合同无约定，则关于邮票，应适用买卖合同的法律规定;关于房屋，应适用租赁合同的法律规定。(2)有名合同附其他类型的从给付。这是其中一方当事人另外负担着其他有名合同类型的从给付义务。这种混合合同以一个有名合同为主要目的，同时添附其他有名合同的给付义务作为从给付，两者相结合所构成的合同。对于此类混合合同，在当事人无约定的情况下，应采用吸收主义，即决定混合合同中的主要构成因素，适用关于其主要部分所属的有名合同的规定。如甲卖矿泉水于乙并约定乙消费完毕时应返还矿泉水桶的案例，在当事人无约定的情况下应当适用买卖合同的有关规定。(3)类型结合合同。原则上应采用结合主义，依个别给付所属合同类型的法律规定加以判断。数个不同类型的给付中，如果有部分给付不能，迟延给付或不完全给付的，债权人原则上只能就该部分依债务不履行的规定主张权利，而其他部分的给付则不受影响。包宿膳合同中，甲承担提供房屋、饭菜的义务是租赁和买卖合同中的给付义务。如果甲未按约定提供饭菜，乙仅可拒绝支付给甲饭菜的费用。(4)类型融和合同。其给付义务既可归属于某个有名合同的主给付义务与对待给付义务，同时也可以归属于另一个有名合同的主给付义务与对待给付义务。因此可以采用“类推适用主义。”如混合赠与，在双方无约定的情况下，与赠与物的瑕疵有关的纠纷适用有关买卖合同的法律规定，与被赠与人的不当行为有关的纠纷适用赠与合同的法律规定。[page]
(三)学者对于无名合同法律适用的主要观点
学者对于无名合同法律适用的主要的三种观点：吸收主义、结合主义和类推适用主义虽然各有优势，但是都是以偏概全，并没有针对实践中具体的无名合同的纠纷给出具体、合理、全面的适用理论。
二、问题的解决
(一)避免现有学说的误区，确定不同混合合同的法律适用规则
1、有名合同附其他类型的从给付的法律适用规则。按照现有《合同法》，无名合同采类推适用主义——类推适用最相类似的有名合同。但在混合合同中，与有名合同最相类似的情况仅为“有名合同附其他类型的从给付”这一种情况。因此，“有名合同附其他类型的从给付”是最符合我国《合同法》规定的应予类推适用的情况。而学说上认为“有名合同附其他类型的从给付”应采吸收主义。看起来二者并不一致。但实际上，按照《合同法》规定的类推适用“最相类似的合同”其实与学说上的吸收主义并无二致。对于“有名合同附其他类型的从给付”，不应仅考虑适用吸收主义。因为合同双方当事人订立该种类型的混合合同，肯定是由于仅订立该种有名合同不能完全满足当事人双方的要求，因此创设此种类型的混合合同来实现其目的。采用吸收主义处理该种混合合同，并没有考虑到当事人起初订立合同的要求。因此对此类混合合同仅适用吸收主义并不合理。除了对符合有名合同的部分条款要适用《合同法》关于有名合同的规定外，对于所附的其他类型的从给付，还要关注当事人订立合同的目的、要求，适用《合同法》总则的规定，以更合理的处理双方当事人的纠纷。
2、双种有名合同，类型结合合同法律适用规则。在双种有名合同种中，双方当事人互相负担属于不同类型的主给付义务。因为合同双方当事人订立该种类型的混合合同，肯定是由于仅订立该种有名合同不能完全满足当事人双方的要求，因此创设此种类型的混合合同来实现其目的。若仅采用类推适用主义，不考虑主张结合各个部分的法律效果而适用之，是不能完全满足当事人要求。在类型结合合同中，一方当事人负担多个给付义务，处于同一地位，并且可以分别归属于不同类型的有名合同;而另一方当事人负担的对待给付只有一个或不负担任何对待给付。在主张结合各个部分的法律效果而适用时，必然需要参照类似有名合同的法律规定来斟酌适用。如果仅仅采用结合主义，不参照相类似的有名合同的法律规定，并不能合理的、有效的适用法律。因此对于这两类混合合同应该类推主义和结合主义共同适用之。[page]
3、类型融合同法律适用规则。如上文所列举的半买半赠合同，在双方无约定的情况下，如果按照类推适用主义的话，与赠与物的瑕疵有关的纠纷适用有关买卖合同的法律规定，而与被赠与人的不当行为有关的纠纷适用赠与合同的法律规定。此时双方当事人的合同义务被加重了。这样的法律适用表面上看在一定程度上合理保护了双方当事人的权利，但实质上却并非当事人双方所追求的。当事人之所以采用这样的合同形式，而不采用买卖合同和赠与合同的目的就是为了一方面不加重一方当事人的义务，另一方面也不减轻另一方当事人的义务，使双方义务在一定程度上保持平衡，相互牵制。因此法律若单方面加重双方当事人义务是违背当事人意思自治的。此类混合合同的法律适用原则不应该仅仅是类推各个有名合同的法律规范，还要考虑结合具体合同的目的，来折衷类推适用。
(二)考虑提炼出分则关于有名合同的法律规则中带有共性的一些规则
尽管我国《合同法》对于买卖合同、赠与合同、承揽合同、运输合同等有名合同的命名不一样，但是它们还是可以进一步归类的。买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同和融资租赁合同可以归属于转移财产权利的合同。而承揽合同、建设工程合同、则可归属于完成工作成果的合同。对于运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行记合同和居间合同来说，可以归属于提供劳务的合同。技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同则可归属于技术合同。由此可以看出，虽然有名合同各个名称不同，但是从某一方面来看还是有一些共性的。如对于转移财产权利的合同来说，财产所有权人承担交付标的物、转移标的物所有权、瑕疵担保等义务;对方当事人承担支付价款、受领标的物、通知义务等义务。
(三)考虑处理民法总则与合同法、合同法总则与分则之间的关系
无名合同适用法律的原则无名合同既是合同，就一定具备一般合同的要素，诸如主体、标的、经济目的、权利义务内容、违约责任及合同成立条件等内容。因此在适用法律上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对无名合同的抽象需求确定相适应的适用法律的原则，处理好民法总则与合同法、合同法总则与分则之间的关系。欲使无名合同在法律上找到合适的位置，使案件得到公平、公正、合理的解决，在无名合同中没有关于双方当事人明确权利义务的约定时，应当遵循以下原则：
1、适用民法通则及合同法的一般原则。民法通则在第一章中规定民事法律的基本原则，如当事人地位平等、自愿、公平、诚实信用、合法保护、遵守法律和社会公德等基本原则，是当事人在民事活动中必须遵循的法律原则。首先，应适用合同法总则的规定以确定合同的效力，由于合同法全面更新了民法通则可以适用至合同的民事法律行为规则，因此，只有在合同法总则无具体规定可资适用时才适用民法通则关于民事法律行为的规定。其次，如果该无名合同的权利义务类似于合同法分则及其他法律规定的有名合同，还可参照该有名合同的有关法律规定适用。[page]
2、对于合同法分则中的关于有名合同的规定，除了纯粹无名合同外，在尊重当事人的意思的前提下，都可以考虑参照适用。同时，找准法律，客观、公正地进行审判解释原则也可以成为无名合同法律适用的原则之一。司法实践证明，对大量的无名合同无相应的具体的法律规定。因此在查明案件事实、理清无名合同内在关系、确定案由之后，找准法律就是公正、公平处理案件的必由途径。找出具体可适用的法律(包括行政法规、地方性法规、行政规章等);无具体可适用的法律，则依据民法、合同法的一般原则;无一般原则的，依据法理、学理解释，并可检索我国法院以前所判案例和可供借鉴的外国立法及判例。
审判解释是找准法律的继续，是适用法律的过程。对审判解释应该理解为：它是法官代表国家行使审判权，针对具体案件，凭法官对法律的认识与理解，并借鉴审判经验与成功的案例，通过法律文书的判理部分，体现其处理具体案件的司法意图。实际上，它是法官通过裁判文书，解释其适用法律的思路或意图。其突出体现的是法官依职能而行使自由裁量权。审判解释不仅仅是对法律的解释，还包括对无名合同中不明条款或争议条款的认定与解释。审判解释除应遵循平等、自愿、公平原则以外，还应注意公认性，即符合法律适用的一般原则。在对合同不明或争议条款的解释认定上，应注意遵循合同的整体性原则、目的性原则、当事人意思自治原则。
总之，解决这些无名合同最简便、最佳的方法就是通过立法把其确定为有名合同。对于几类普遍发生的成熟的无名合同关系在立法中加以明确，而且更需要执法者在对具体纠纷中更合理地适用法律。
无名合同有名化是适应时代发展的需要。无名合同的有名化是世界各国，尤其大陆法系国家的大势所趋，是符合国际化的需要的。同时，应赋予法官一定的自由斟酌权，依据契约正义与契约自由的理念，创造判例，以补充立法上的欠缺，这也是解决无名合同纠纷的出路之一。
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引用法条
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