【内容摘要】

　　界定一项仲裁裁决是内国仲裁裁决还是外国仲裁裁决以及界定一项外国仲裁裁决是哪一国家的外国仲裁裁决是承认及执行外国仲裁裁决必须解决的先决问题。不同的 国际条约和不同国家的立法对外国仲裁裁决进行了不同的界定，社会的发展和国情的变化也带来了界定外国仲裁裁决标准的进步。我国界定外国仲裁裁决立法存在抵 触，引发了实践中的困惑，应当予以解决。

　　【关键词】 外国仲裁裁决 界定 中国 立法与实践

　　萌芽于古代社会乡村中有威望的长者居间调解村民矛盾的解决争议的方法，经过数千年历史的孕育，演进成当下解决商事争议的仲裁制度。19世纪末叶以来，以民 间性、自愿性、自治性为本质特征的仲裁制度获得各国立法与国际立法的强劲支持得以迅猛发展，成为与诉讼制度比肩的解决国际商事争议的国际性法律制度。仲裁 制度的发展固然源于仲裁机制的合理性以及仲裁制度与社会发展的协调性，然而，相对完善的承认及执行外国仲裁裁决法律制度和仲裁裁决世界范围内的可执行性无 疑为国际商事仲裁发展创造了良好的外部条件，提供了制度上、法律上的保障，1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》)的订立奠 定了外国仲裁裁决承认及执行制度的基础，是国际商事仲裁发展的强劲动力。承认及执行外国仲裁裁决，必须解决两个基本法律问题，一个是依据何种标准界定一项 仲裁裁决是内国仲裁裁决还是外国仲裁裁决，一个是将一项仲裁裁决界定外国仲裁裁决，依据何种标准界定该仲裁裁决是哪一国家的仲裁裁决。这两个法律问题看似 简单，但在承认及执行的实践存在的问题很多，有必要进行讨论。

　　一、国际条约、国际法文件关于外国仲裁裁决的界定

　　精准定义外国仲裁裁决是十分困难的，这一困难首先来自各国国情的差异，各国政治制度、法律制度、传统习惯、风俗文化不同，对仲裁的支持程度不同，对仲裁的 范围认可程度不同，因而对外国仲裁裁决所做的定义不同;其次是因为社会在不断地发展变化，许多国家在不同的历史时期对外国仲裁裁决做了不同的定义，也有一 些国家根据国际社会的发展变化或者本国国情的发展变化对已经定义了的外国仲裁裁决做了修改;再次是仲裁裁决的域外承认及执行主要受国际条约调整，国际社会 在不同的历史时期制定了不同的调整仲裁裁决域外承认及执行及与此相关的国际条约或国际法文件，不同国际组织制定的国际条约或国际法文件对外国仲裁裁决所做 的定义也不尽一致。外国仲裁裁决是承认及执行外国仲裁裁决法律调整的对象，外国仲裁裁决的承认及执行是承认及执行外国仲裁裁决法律制度规范的对象，厘清外 国仲裁裁决就是要确定承认及执行外国仲裁裁决法律调整的范围，而这一调整范围主要是由国际条约确定的，所以，对外国仲裁裁决的范围的界定要以国际条约的规 定为起点。

　　最早涉及外国仲裁裁决范围界定的国际条约是南美国家1889年1月11日订立于蒙得维的亚的《国际民事诉讼程序法条约》，该条约经重新审议后于1940年 3月19日重新颁布。修订后的《关于国际民事诉讼程序法的条约》第5条规定：于签字国之一作出的民事及商事判决及仲裁裁决，如其符合公约的要求，在其他签 字国领土内应具有与在宣布它们的国家内同等的效力。从该规定中可以看出，该条约界定外国仲裁裁决基于两个要素：一个要素是国别，作出仲裁裁决的国家必须是 签字国;一个要素是领土，仲裁裁决必须是在签字国领土内做成。[2]概言之，签字国领土以外其他签字国领土内作成的仲裁裁决即为外国仲裁裁决。

　　《关于国际民事诉讼程序法的条约》是南美洲国家间签订的一个区域性国际条约，适用范围具有局限性。全球性国际条约对外国仲裁裁决进行界定首开先河的是 1927年《关于执行外国仲裁裁决的公约》，该公约是经总部设在巴黎的国际商会倡议，在国际联盟支持下制定的，于1927年9月26日在日内瓦开放签字， 于1929年7月25日生效。《关于执行外国仲裁裁决的公约》是在日内瓦开放签字生效的，故又称作《日内瓦公约》。《日内瓦公约》第1条将外国仲裁裁决界 定为：“凡在本公约适用的任何缔约国领土内根据一项为解决现有或将来争端的协议而作成的仲裁裁决，如果此项协议是属于1923年9月24日在日内瓦公布的 关于仲裁条款议定书的范围以内，该裁决应被认为有拘束力，并应按照请求履行该裁决当地的程序法规予以执行，但以该裁决是在本公约缔约国领土内作成，并且是 对在缔约国之一的管辖权下的人作出的为限”。[3]《日 内瓦公约》界定外国仲裁裁决的标准与《关于国际民事诉讼程序法的条约》界定外国仲裁裁决的标准基本相同，以领域为标准，缔约国领土以外的其他缔约国领土内 作成的仲裁裁决即为外国仲裁裁决。与《关于国际民事诉讼程序法的条约》有所不同地是，《日内瓦公约》要求缔约国对仲裁裁决所涉之人具有管辖权。

　　《日内瓦公约》缔约国和加入国的数量同样不多，一缔约国领土内作成的仲裁裁决在其他国家得到承认及执行的范围同样有限。为使一国仲裁机构作出的仲裁裁决在 更多的国家得到承认及执行，在联合国主持下，1958年6月10日联合国国际商事仲裁大会第24次会议通过了《纽约公约》，在美国纽约签订了一个致力于建 立一个更广泛的外国仲裁裁决承认及执行的多边国际条约。1958年《纽约公约》签署时有45个缔约国，现已发展到137个缔约国和26个适用区，适用范围 几近覆盖了有国际贸易的国家和地区，是一个名副其实的全球性国际条约。

　　《纽约公约》第1条第1款对外国仲裁裁决做了规定：“由于自然人或法人间的争执而引起的仲裁裁决，在一个国家的领土内作成，而在另一个国家请求承认和执行 时，适用本公约。在一个国家请求承认和执行这个国家不认为是本国裁决的仲裁裁决时，也适用本公约”。该条第3款规定：“任何缔约国在签署、批准或者加入本 公约或者根据第10条通知扩延的时候，可以在互惠的基础上声明，本国只对另一缔约国领土内所作成的仲裁裁决的承认及执行，适用本公约”。[4]

　　从《纽约公约》关于外国仲裁裁决的规定来看，该公约在《日内瓦公约》基础上发展了外国仲裁裁决的界定标准，扩展了外国仲裁裁决的范围。从界定标准来看， 《纽约公约》突破了上述两公约的领土标准，采用地域和非内国双重标准判定一项仲裁裁决是否为外国仲裁裁决。依据地域标准，仲裁裁决作出地国与被请求承认及 执行仲裁裁决国为不同的缔约国，则该仲裁裁决应被认定为外国仲裁裁决;依据非内国标准，仲裁裁决作出地国与被请求承认及执行仲裁裁决国虽为同一国家，但根 据该被请求承认及执行仲裁裁决国内国法的规定该裁决并非为内国裁决，则该仲裁裁决应被认定为外国仲裁裁决，其承认及执行适用《纽约公约》而不是受该国国内 法调整。从界定范围来看，《纽约公约》突破了上述两公约的缔约国限制，非缔约国领土内作成的仲裁裁决，缔约国可以将其作为公约裁决在本国境内承认及执行。 该条规定体现了《纽约公约》的国际立场 ，解决了各国由于仲裁裁决国籍存在不同规定而引起的法律冲突，扩大了《纽约公约》的适用范围。[page]

　　《纽约公约》第1条第2款规定：“‘仲裁裁决’不仅包括由为每一案件选定的仲裁员所作出的裁决，而且也包括由常设仲裁机构经当事人的提请而作出的裁决”，[5]该款规定确认了外国仲裁裁决包括临时仲裁裁决和机构仲裁裁决，两种仲裁裁决在承认及执行程序中具有同等地位。

　　1985年6月21日，联合国国际贸易法委员会制定了《联合国国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)，1985年12月11日，联合国大会一致通过 了批准《示范法》的40/72号决议，并建议各会员国从仲裁程序法统一的愿望和国际商事仲裁实践的特定需要出发采用《示范法》。《示范法》对各国国际商事 仲裁法的统一化和现代化有着重要意义，为各国仲裁法的国际协调开辟了新的路径，反映了现代国际商事仲裁法的发展趋势，现已有50多个国家和地区根据《示范 法》制定了本国的仲裁法，根据《示范法》制定的各国仲裁法趋同性明显增强。

　　《示范法》第35条第1款规定仲裁裁决不论在何国境内作出，均应承认具有约束力，而且经向主管法院提出书面申请，即应予以执行，但须服从本条和第36条的 规定，该法第36条规定地是拒绝承认及执行仲裁裁决的理由。《示范法》虽然要求各国应承认及执行仲裁裁决，但没有明确规定何为外国仲裁裁决，而是规定了国 际仲裁，以国际仲裁裁决取而代之外国仲裁裁决。根据《示范法》第1条第3款规定，仲裁如有下列情况即为国际仲裁： (A)仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家;或 (B)下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外： (a)仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点; (b)履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点;或 (c)当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。 《示范法》第1条第4款规定，为了第3款的目的; (A)如当事一方有一个以上的营业地点，营业地点为与仲裁协议关系最密切的营业地点; (B)如当事一方没有营业地点，以其惯常住所为准。

　　《示范法》主要以营业地为标准判断仲裁的国际性，同时辅之以惯常住所标准，归纳起来，采用的是地域标准。《示范法》规定的地域标准与《纽约公约》规定的地 域标准已经发生了质的变化，其地域不再是缔约国领土，而是当事人的营业地和惯常住所。可以推论，一国仲裁机构作出的国际仲裁裁决在该国境内不能得到执行或 未能得到全部执行转向营业地或惯常住所地以外国家法院申请承认及执行时，对被请求承认及执行的国家而言，此仲裁裁决即为外国仲裁裁决。

　　《示范法》界定了国际仲裁而没有界定外国仲裁裁决，隐含的立法精神是打破内国仲裁裁决与外国仲裁裁决的划分，由国际仲裁取而代之，凡国际仲裁之裁决，不论在何国境内作出，符合承认及执行条件的，均应予以执行。

　　《示范法》第2条是关于“定义及解释规则”的规定，该条(A)对“仲裁”的定义“是指无论是否由常设仲裁机构进行的任何仲裁”，该条规定没有将仲裁机构划 分为常设仲裁机构和临时仲裁机构，没有将仲裁裁决划分为常设仲裁机构作出的仲裁裁决和临时仲裁机构作出的仲裁裁决，但从根据该条规定可以看出，外国仲裁裁 决包括临时仲裁裁决和机构仲裁裁决。

　　二、各国关于外国仲裁裁决的界定

　　外国仲裁裁决的承认及执行不仅受国际条约的调整，也为各国国内法律所约束，各国大都根据本国国情在仲裁法、民事诉讼法及有关法律中规定了本国承认及执行外 国仲裁裁决制度，界定了外国仲裁裁决范围。国际条约界定外国仲裁裁决要考虑各国国情和不同国家的法律制度，因而具有较强的概括性和抽象性，为各国选择本国 的法律制度留出空间，各国界定外国仲裁裁决主要考虑本国国情，其规定具有针对性，往往是具体的。各国的国情是不同的，因而在界定外国仲裁裁决外时难免表现 出差异性，甚至表现出不同程度的抵触。从各国立法来看，各国主要采用以下标准界定外国仲裁裁决：

　　(一)地域标准

　　地域标准是指以被请求执行国的领域为界，在被请求执行国领域以外国家领土内作出的仲裁裁决即为外国仲裁裁决，在被请求执行国境内作出的仲裁裁决为内国仲裁 裁决。以地域为标准划分一份仲裁裁决为内国仲裁裁决或外国仲裁裁决，准确、清晰、方便、明了，可操作性强，因而为一些国家所采用。例如，1999年3月4 日制订的瑞典《仲裁法》第52条规定在国外作出的裁决应视为外国裁决。依照本法，裁决应视为在仲裁所在地作出。法国民事诉讼法律对外国仲裁没有明确定义， 但从法国《新民事诉讼法典》第六编《对在外国作出的仲裁裁决或者国际仲裁裁决的承认、强制执行与提起上诉》第1501条“对拒绝承认或拒绝执行在外国作出 的仲裁裁决或者国际仲裁裁决的决定，可以向上诉法院提起上诉”的规定及该法的相关规定推论，法国是以地域为标准划分内国仲裁裁决和外国仲裁裁决的。[6]

　　采用地域标准界定一项仲裁裁决是内国仲裁裁决还是外国仲裁裁决的实践意义在于这一标准具有确定性，当事人能够预知仲裁裁决的属性，在订立合同时合理地将仲 裁地点选定在本国或是《纽约公约》的一个缔约国境内，为仲裁裁决的承认及执行做以必要的准备，如果出现不履行仲裁裁决的情形，可以依据《纽约公约》在缔约 国提起强制执行，使合法权益获得充分保障;采用地域标准界定一项仲裁裁决是内国仲裁裁决还是外国仲裁裁决还能够促使当事人选择其熟悉该国法律的国家作为仲 裁地进行仲裁，确保仲裁程序公正，法律适用正确，并能及时寻求法律救济纠正仲裁过程中出现的问题。

　　采用地域标准界定一项仲裁裁决是内国仲裁裁决还是外国仲裁裁决有其合理性的一面，也存在弊端：(1)该标准与《纽约公约》的标准不一致，存在些许抵触，存 在不为采用非内国标准判定外国仲裁裁决的《纽约公约》其他缔约国认可的可能性;(2)强行将在本国境内进行的仲裁不分青红皂白一概识别为本国仲裁，在外国 境内进行的仲裁一概识别为外国仲裁不尽合理，在实践中有时也很难说得通。假设一国际仲裁机构适用该机构仲裁规则在甲国对当事人一方为乙国，当事人另一方为 丙国的争议进行仲裁，甲国将该仲裁识别为本国仲裁，根据本国国内法对仲裁进行干预或者监督，这种干预或者监督的合理性和公正性就值得商榷，其干预或者监督 产生的结果可能很难为当事人所接受。正因为采用单一的地域标准区别内国仲裁裁决或外国仲裁裁决存在上述弊端，所以单一地域标准没有为《纽约公约》缔约国所 完全接受。[page]

　　(二)非内国标准

　　非内国标准也称之为仲裁程序法标准，该标准主张判定仲裁裁决是内国裁决或是外国裁决应依据仲裁程序适用的法律, 适用本国法律作出的裁决是本国裁决，适用外国法律作出的裁决，即使该裁决在本国境内作出亦是外国仲裁裁决，反之亦同，在外国作出的裁决，如果该裁决适用本 国法律作出，视为本国仲裁裁决。法国、德国曾是非内国裁决标准最具代表性的国家。1981年法国民事诉讼法及有关仲裁立法改革之前, 法国法院对仲裁裁决国籍判定所采取的态度是：即使仲裁地不在法国, 只要法国法被选择作为支配仲裁程序进行的法律，法国法院就可以依照法国法行使对此项仲裁裁决的管辖权。[7]1980年的Gotaverken案中, 法国巴黎上诉法院判决中提到: “‥‥‥当双方当事人都是外国人或者合同中存在涉外因素时, 如果仲裁程序所依据的法律并不是法国法或者与法国法律不存在任何关系, 则即使此仲裁案件是在法国进行, 但所作出的裁决不认为是法国裁决。”[8]法国法律的规定和法国法院的判决昭示, 仲裁程序所适用的法律，当事人既可以选择法国法, 也可以选择适用法国以外其他国家的仲裁程序法作为准据法，如果当事人选择法国法作为仲裁程序的法律, 即使该裁决是在外国领土内作出的，法国仍将此类裁决视为法国裁决。德国也曾是仲裁程序法标准的主要倡导国之一, 主张在外国领土内依照德国仲裁法进行仲裁而作出的仲裁裁决应视为德国裁决, 从而主张对裁决的撤销权。[9]

　　(三)《纽约公约》标准

　　《纽约公约》采用地域、非内国双重标准判定仲裁裁决的国籍。仲裁裁决在被请求执行国领域以外国家作出，或者仲裁裁决在本国境内适用外国程序法作出，本国不 认为该裁决是本国裁决的都是外国仲裁裁决。《纽约公约》缔约国多采用《纽约公约》确立的标准区分内国仲裁裁决与外国仲裁裁决，使国内法与本国缔结或者加入 的国际条约统一起来。实践中，各国多采用的立法方式，在本国法中直接规定依据《纽约公约》确立的标准承认及执行外国的仲裁裁决。1996年英国《仲裁法》 第101条规定：纽约公约裁决应予执行，对裁决之当事人具有约束力，且在英格兰及威尔士或北爱尔兰，可相应被当事人通过答辩、抵销或其他诉讼程序援引之; 1998年《德国民事诉讼法典》第1061条规定外国裁决的承认及执行应根据1958年6月10日的《承认与执行外国仲裁裁决公约》进行。其他有关承认及 执行外国裁决的条约将不受影响;1999年韩国《仲裁法》第39条规定，“《承认及执行外国仲裁裁决公约》适用的外国裁决的承认及执行应依据该公约进 行”，采用了《纽约公约》标准;[10]1987年《瑞士联邦国际私法》第194条则直接规定，承认及执行外国仲裁裁决，适用1958年6月10日的纽约公约。[11]

　　一些国家采用转化方式将《纽约公约》认定外国仲裁裁决的标准转化为国内法，以国内立法的形式加以规定。1982年《南斯拉夫国际冲突法》第97条1至4款 规定了外国仲裁裁决的认定标准：(1)不在南斯拉夫做出的仲裁裁决，视为外国仲裁裁决;(2)外国仲裁裁决具有做出国国籍;(3)在南斯拉夫做出的仲裁裁 决，如其程序适用了外国法，且该外国法不违反南斯拉夫的强制性规范，则也应视为外国仲裁裁决;(4)本条第3款所指的外国仲裁裁决具有在程序上所适用的法 律的国家的国籍。[12]在前南斯拉夫，仲裁裁决的国籍依照下列两个标准确定：(1)仲裁裁决做出地;(2)仲裁裁决依据的程序法。根据这一标准，在前南斯拉夫境外做出的裁决以及在前南斯拉夫境内根据外国程序法做出的裁决都会被认为是外国仲裁裁决。

　　(四)其他标准

　　世界多数国家采用地域标准、非内国标准或《纽约公约》标准界定一项仲裁裁决是否为外国裁决，但也存在例外，一些国家根据本国的情况制订了本国判定外国仲裁裁决的标准，表现出判定外国仲裁裁决标准的多样性。

　　1.1987年泰国《仲裁法》第28条规定，外国仲裁是指全部或大部分发生在泰国境外各方当事人均非泰国国民的仲裁，[13]由此可以看出，泰国采用的是重叠适用地域与当事人国籍标准判定仲裁裁决的国籍。

　　2.印度采用复合标准判定一项仲裁裁决的国籍。1961年印度《外国裁决法》规定：“外国裁决”不仅仅是在外国领土做出，还要求裁决所依据的仲裁协议所适 用的法律不是印度法，根据受印度法支配的仲裁协议做出的仲裁裁决，尽管在印度境外做出，按照《外国裁决法》第9条，在印度并不被认为是“外国裁决”。根据 受印度法支配的仲裁协议作出的裁决尽管涉及外国当事人，仲裁在外国进行，裁决在外国做出，但这样的裁决受1940年《仲裁法》的支配，与其他印度裁决一 样，受印度法院的管辖和印度法律制度的支配。[14]印度界定仲裁裁决的国籍重叠适用领域标准和仲裁协议所适用法律标准，仲裁裁决在外国作出，裁决所依据的仲裁协议所适用的法律为外国法律，该仲裁裁决为外国裁决。

　　3.对仲裁裁决不作内国仲裁裁决或外国仲裁裁决的区分，适用统一标准执行。1986年《加拿大商事仲裁法案》第35条规定，仲裁裁决，不论其在哪一国家作出，应承认为有约束力，并应根据向主管法院提出的书面申请和本条及第三十六条的规定，予以执行。

　　三、我国界定外国仲裁裁决的标准

　　规制我国界定外国仲裁裁决的法律主要有我国1986年12月2日加入的1958年《纽约公约》、1994年《中华人民共和国仲裁法》和2007年《中华人 民共和国民事诉讼法》第267条的规定，此外，最高人民法院界定外国仲裁裁决的司法解释也具有法律效力。我国是成文法国家，法制应是统一的，界定外国仲裁 裁决的法律规定和法律所确定的标准应该是一致的。但是我们看到，我国《民事诉讼法》确定的界定外国仲裁裁决标准与《纽约公约》确定的界定外国仲裁裁决标准 以及最高人民法院界定外国仲裁裁决的司法解释一致性与冲突性并存，当《纽约公约》、《仲裁法》、《民事诉讼法》及最高人民法院界定外国仲裁裁决的司法解释 规定的界定外国仲裁裁决标准发生冲突时，我国没有明确地解决冲突的规则，这给司法实践带来很大的不便。

　　根据我国的现行法律，我国界定外国仲裁裁决有3个标准。(1)《纽约公约》标准。我国是《纽约公约》的加入国，《纽约公约》经采纳已经成为我国法律的组成 部分。《纽约公约》界定外国仲裁裁决标准是领域标准和非内国标准，根据我国国内立法应与我国缔结或者加入的国际条约相一致原则，我国应在《纽约公约》框架 下采用领域标准或采用非内国标准或采用领域标准和非内国标准界定外国仲裁裁决，然而，我国《民事诉讼法》游离国际社会界定外国仲裁裁决的游戏规则，另起炉 灶独树一帜创造出世界上独一无二具有中国特色的界定外国仲裁裁决标准。(2)仲裁机构标准。该标准始见于1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第269 条的规定，2007年我国修改了《民事诉讼法》，修改后的《民事诉讼法》对该条的内容未做改动，但变更为该法的第267条。《民事诉讼法》第267条的规 定为：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院 应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理”，根据该规定，外国仲裁机构作出的仲裁裁决即是外国仲裁裁决。(3)裁决作出地标 准。1987年4月10日，最高人民法院颁布《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》(以下简称通知)，《通知》第1条规定“我国对 在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约”，根据该规定，我们可以认为《通知》界定外国仲裁裁决采用的是领域标准。同为界定外国仲裁裁 决，我国加入的《纽约公约》、我国制定的《民事诉讼法》、最高人民法院的司法解释分别确立了不同的3个标准。立法上的不统一、不规范甚至抵触必然带来司法 上的困惑。[page]

　　从理论上探讨，《通知》、《民事诉讼法》与《纽约公约》具有一致性。《通知》与《纽约公约》的一致性在于《纽约公约》确立地判定外国仲裁裁决的标准是双重 的，是可以在领域标准和非内国标准之间进行选择的，《通知》采用领域标准界定外国仲裁裁决，是在《纽约公约》框架内的抉择，与《纽约公约》的规定是一致 的。《民事诉讼法》与《纽约公约》的一致性在于: 《民事诉讼法》规定的国外仲裁机构的裁决是指在国外依据国际条约或者外国法律设立的仲裁机构(包括国际性仲裁机构和国家性仲裁机构、常设性仲裁机构和临时 性仲裁机构)作出的仲裁裁决。国外仲裁机构仲裁案件时多在仲裁机构设立地进行并作出裁决，当仲裁机构设立地与仲裁裁决作出地在同一国家时，《民事诉讼法》 规定的仲裁机构标准与《纽约公约》规定的地域标准相一致，二者之间不存在冲突。

　　《民事诉讼法》与《纽约公约》的冲突性在于: 《民事诉讼法》以国外仲裁机构所在地为标准确定仲裁裁决国籍，国外仲裁机构设立在哪一国家，该仲裁裁决就具有哪国国籍。这样规定势必产生以下问题：(1) 国际性常设仲裁机构是国际组织创立的仲裁机构，行业性常设仲裁机构是行业性国际组织创立的仲裁机构，这些仲裁机构虽然设立于某一国家之内，但并非依所在地 国家法律设立，不具有设立地国家的国籍，也可以说，国际性常设仲裁机构和国际性行业性常设仲裁机构无国籍。如果依据《民事诉讼法》规定的仲裁机构标准判定 国际性常设仲裁机构和国际性行业性常设仲裁机构作出的仲裁裁决的国籍，这些仲裁机构所做仲裁裁决属无国籍裁决。(2)临时仲裁是各国普遍认可的仲裁制度， 临时仲裁机构是根据当事人的约定设立的，履行特定的仲裁职责后即告解散，没有所在地国家的国籍，依据《民事诉讼法》规定地判定外国仲裁裁决的标准，临时仲 裁机构所做仲裁裁决也是无国籍裁决。(3)国外仲裁机构在仲裁机构设立地国家以外的地点进行仲裁并作出裁决，仲裁机构设立地与仲裁裁决作出地不在同一国家 时，依据《民事诉讼法》的规定，该裁决具有仲裁机构设立地国家的国籍，而不具有裁决作出地国家的国籍;如果依据《纽约公约》的规定，该裁决具有裁决作出地 国家的国籍，而不具有仲裁机构设立地国家的国籍，《纽约公约》和《民事诉讼法》在我国都是现行有效的法律，这就导致同一外国仲裁裁决具有双重国籍，即具有 仲裁机构的国籍和仲裁裁决作出地国籍。一份仲裁裁决具有双重国籍，势必给承认及执行该仲裁裁决造成困难，法院承认及执行此类仲裁裁决时，首先要确定仲裁裁 决的国籍，然后才能进入承认及执行程序，而我国又缺失确定仲裁裁决国籍的法律，这就造成了司法实践中的困惑，致使我国承认及执行外国仲裁裁决制度不规范， 适用法律不严谨，与国际社会通行的承认及执行外国仲裁裁决制度相背离，甚至使我国受理承认及执行外国仲裁裁决的法院无所适从。

　　《民事诉讼法》规定与《纽约公约》规定不一致还表现在《民事诉讼法》没有考虑非内国标准是否应作为我国判定外国仲裁裁决的标准，《通知》同样存在这一问题，这样一来，我国国内法所规定的外国仲裁裁决的范围要窄于《纽约公约》规定的外国仲裁裁决的范围。

　　《民事诉讼法》规定的界定外国仲裁裁决标准与《纽约公约》规定的界定外国仲裁裁决标准不一致产生的法律冲突尚未被我国司法界充分认识，一些法院审理承认及 执行外国仲裁裁决案件缺乏必要的理论指导，不能正确选择识别外国仲裁裁决所依据的法律，不能准确认定仲裁裁决的国籍，对案件的审理知其然不知其所以然，甚 至出现了把存在一定缺陷的裁决书作为全国法院优秀判决广为宣传的现象。值得欣喜地是我国法学界已有学者认识到我国界定外国仲裁裁决的标准存在矛盾，认识到 司法实践中存在对外国仲裁裁决国籍认定不准等问题，并对这些问题的解决进行了有意义的理论探讨，推动着我国承认及执行外国仲裁裁决制度的发展和完善。

　　四、我国界定外国仲裁裁决标准冲突引发的实践困惑

　　四川省成都市中级人民法院2003年12月12日审结的TH&T国际公司与成都华龙汽车配件有限公司(以下简称华龙公司)申请承认及执行国际商会 仲裁院裁决案(以下简称TH&T案)及该法院审理该案所做的 (2002)成民初字第531号民事裁定书突显我国界定外国仲裁裁决标准冲突问题，对该案进行探讨，不仅在理论上具有探索解决我国界定外国仲裁裁决标准法 律冲突途经的意义，更重要地是要解决在司法实践中适用何种标准确定外国仲裁裁决国籍。TH&T案反映出的我国界定外国仲裁裁决标准法律冲突具有典 型性和代表性，而且该案由于媒体的介入，影响很大，传播很广。该案审理过程中，媒体有过报道;该案审结后，主审法官撰写过审理该案的体会文章发表于互联 网;[15]该案2004年被收编于《中国审判案例要览》，作为经典判例在全国广为宣传;[16]该案2006年8月16日被成都市中级人民法院作为示范性案例再次公布;[17]该 案在许多专著、教材中被作为经典判例引用，成为高等院校法学专业学生必修的教材。但是，当我们认真阅读TH&T 案时，我们会发现，该案没有很好地解决国际商会仲裁院所做仲裁裁决的国籍问题，在国际商会仲裁院仲裁裁决国籍的认定上存在着明显的错误。TH&T 案的裁定结果是正确的，但我们不能因其结果正确而忽视审判程序中的问题，而本案中的问题恰恰是我国立法缺乏科学性所造成的，对TH&T案研究的目 的是要推动我国承认及执行外国仲裁裁决制度的改革。

　　TH&T案的基本案情为：1993年6月3日，成都华龙汽车配件有限公司(以下简称华龙公司)与美国TH&T国际公司(TH&T INTERNATIONAL CORP.，以下简称TH&T公司)签订了一份生产销售合同。合同第32条约定：“协议双方因生产方面产生的任何争端，由中国贸易委员会下的仲裁 委员会在中国北京仲裁解决，因市场销售、货款支付等问题产生的商务争议，根据国际商会的调解和仲裁在洛杉矶进行仲裁。”1999年4月13日， TH&T公司以华龙公司具有提供不合格产品及将TH&T公司开发的产品交给第三者在北美地区进行销售等违约行为为由，向国际商会仲裁院 (ICC)提出仲裁申请。国际商会仲裁院受理后，将关于指派仲裁员和进行仲裁程序的通知送达华龙公司。华龙公司表示无经济能力支付仲裁费用，不参与仲裁。 国际商会仲裁院由独任仲裁员何炳在洛杉矶组成仲裁庭，于2002年1月8日做出裁决，判令华龙公司赔偿TH&T公司212440.32美元的损 失。裁决做出后，华龙公司没有主动履行裁决，TH&T公司向成都中院申请承认及执行裁决，法院审查后于2002年7月31日受理。[page]

　　华龙公司收到法院送达的强制执行申请书后进行了答辩。华龙公司辩称，本案仲裁程序违反《纽约公约》规定：(1)该公司未得到关于指派仲裁员或进行仲裁程序 的适当通知，导致未能参加仲裁程序从而未能申辩，裁决构成对《纽约公约》)第5条第(1)项乙之违反;(2)国际商会仲裁院对双方争议事项中关于有瑕疵的 货品处理问题没有管辖权，其作出的裁决属越权裁判;双方在合同中约定，如对仲裁方案、仲裁地点达不成一致意见时，建议由瑞士苏黎世商会仲裁院进行仲裁，双 方未对仲裁方案和仲裁地点达成一致意见，裁决构成对《纽约公约》第5条第(1)项丙之违反。基于上述理由，华龙公司认为应拒绝承认及执行国际商会仲裁院 10512/BWD/SPB仲裁裁决。 成都市中级人民法院审理认为：我国与法国均系1958年《纽约公约》的缔约国，且本案所涉仲裁裁决解决地是按照我国法律属于契约性商事法律关系所引起的争 议，因此本案应适用1958年《纽约公约》。被申请人提出的存在不予承认及执行仲裁裁决的两个事项并不构成《纽约公约》第5条所规定的拒绝承认及执行的情 形，对华龙公司的主张不予支持。裁定对国际商会仲裁院由独任仲裁员何炳(Bing Ho)组成的仲裁庭于2002年1月8日作出的案件编号为10512/BWD/SPB的仲裁裁决的法律效力予以承认及执行。[18]

　　本案主审法官审结此案后撰文对本案法律适用、仲裁管辖权的司法审查、申请承认及执行的期限、审查程序4个问题进行了说明。关于法律适用法官所做的说明是： “我国承认与执行外国仲裁裁决的依据是我国《民事诉讼法》中的有关规定和我国缔结或参加的国际公约。我国于1987年成为1958年《纽约公约》的缔约 国，并在加入该公约时作出了互惠保留声明和商事保留声明。首先，根据互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约。此 处，‘另一缔约国领土’应理解为仲裁院所在国，而非仲裁地所在国。如本案中，国际商会仲裁院在巴黎，故缔约国应是法国，而非仲裁地所在国美国。其次，根据 商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济 上的权利义务关系。综上，我国与法国均系《1958年纽约公约》的缔约国，且本案所涉仲裁裁决解决的是按照我国法律属于契约性商事法律关系所引起的争议， 因此 本案应适用《1958年纽约公约》”。[19]

　　成都市中级人民法院(2002)成民初字第531号民事裁定书和本案主审法官的说明都认定国际商会仲裁院10512/BWD/SPB仲裁裁决依据我国《民 事诉讼法》是国外仲裁机构裁决，依据《纽约公约》是公约裁决，可以在我国申请承认及执行，这种认定无疑是正确的。但TH&T案提出了以下几个需要 讨论的问题：

　　1.对《纽约公约》“另一缔约国领土”规定的理解。成都市中级人民法院和本案主审法官将《纽约公约》“另一缔约国领土”的规定理解为“仲裁院所在国，而非 仲裁地所在国”，这种解释令人啼笑皆非，这是人为地把《民事诉讼法》“国外仲裁机构”与《纽约公约》“裁决作出地”这两个风马牛不相及的概念解释出一致性 来。成都市中级人民法院和本案主审法官对“另一缔约国领土”的理解应当说是与《纽约公约》相悖的，《纽约公约》第1条规定的“另一缔约国领土”指地是裁决 作出地国，而非仲裁机构所在国，《纽约公约》没有“国外仲裁机构”这一概念。根据《纽约公约》第1条的规定，10512/BWD/SPB仲裁裁决是美国裁 决而非法国裁决。

　　2.国际商会仲裁院是否具有法国国籍。本案主审法官认为“国际商会仲裁院在巴黎，故缔约国应是法国”，所以10512/BWD/SPB仲裁裁决是法国裁 决，具有法国国籍，这种推论没有任何根据，甚至有些可笑。国际商会于1919年在美国发起，1920年正式成立，是由100多个国家中的数万个具有国际影 响的商业组织和企业组成的非政府间组织，是联合国等政府间组织的咨询机构。国际商会仲裁院是国际商会的组成机构，总部和秘书局设在法国巴黎，但与任何国家 没有关系。不能主观臆断想当然地认为“国际商会仲裁院在巴黎，故缔约国应是法国”，“这就像联合国总部设在美国，但不能认为联合国归属美国一样”。[20] 10512/BWD/SPB仲裁裁决之所以被本案主审法官识别为法国裁决，其原因是将国际商会仲裁院认定为具有法国国籍的仲裁机构，法国仲裁机构作出的仲裁裁决具有法国国籍，这种认识显然是与事实不符的。

　　3.国际商会仲裁院所做裁决的国籍。国际商会仲裁院是国际性仲裁机构，不是国家性常设仲裁机构，不具有任何国家国籍。国际商会仲裁院在哪一国家作出仲裁裁 决，该裁决就具有裁决作出地国家的国籍。如果像成都市中级人民法院那样否定以裁决作出地界定仲裁裁决的国籍，那么国际商会仲裁院所做的仲裁裁决就都成为无 国籍裁决。无国籍仲裁裁决的承认及执行没有任何一个国家作出过明确规定，因为根据《纽约公约》仲裁裁决是不可能发生无国籍的情况。之所以在理论上能够出现 无国籍裁决，是因为否定领域标准采用仲裁机构标准所致。

　　4.成都市中级人民法院审理TH&T案适用法律是矛盾的，裁定书声称该案适用《纽约公约》，实际上适用的是我国《民事诉讼法》的规定。如果适用 《纽约公约》，本案不应考虑仲裁机构因素，直接以裁决作出地为连接因素确定裁决的国籍。而本案恰恰相反，抛弃了《纽约公约》的领域标准，着重于仲裁机构的 国籍的确定，通过确定仲裁机构国籍来确定仲裁裁决的国籍。承办法官错误地认定国际商会仲裁院具有法国国籍，从而进一步认定国际商会仲裁院所作出的裁决具有 法国国籍，导致仲裁裁决国籍认定错误。本案中，我国《民事诉讼法》与《纽约公约》确定外国仲裁裁决国籍标准不同所引起的法律冲突一览无余地展现出来。我国 国内立法与我国加入的国际条约的规定相抵触时优先适用国际条约，[21]本案应适用《纽约公约》而不应是我国《民事诉讼法》。

　　5.国际商会仲裁院成立80多年来的仲裁实践表明，该院受理的仲裁案件约有三分之一仲裁地点在巴黎,[22]三 分之二的案件在法国以外的40多个国家和地区仲裁。仲裁庭在法国以外的国家和地区作出的仲裁裁决，并不具有ICC所在国法国的国籍，而具有裁决作出地国家 的国籍。2004年，国际商会仲裁院下的一仲裁庭在上海适用该院仲裁规则作出一仲裁裁决，败诉一方当事人不履行裁决，对方当事人向上海市法院提请执行该裁 决。该仲裁裁决的性质在我国引起争议。最高人民法院民四庭、中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会和中国法学会仲裁法研究会联合在深圳举办了“涉外仲裁与司 法审查研讨会”，对该裁决的性质进行探讨。讨论形成的主导意见是：界定ICC裁决的性质,关键在于适用ICC仲裁规则时的仲裁地点是否在我国。凡是仲裁地 点在我国的ICC裁决,应当认为是我国裁决,否则为其他国家和地区的裁决。我国法院受理的当事人申请执行ICC仲裁庭作出的仲裁裁决，仲裁地点为我国上 海,理论上应当认定该仲裁裁决为我国裁决,如果当事人申请撤销该裁决,我国法院应当行使对该裁决的撤销监督权。[23][page]

　　应当说TH&T案是一个特殊的案例，其特殊性在于该案所要判定地是一个国际性仲裁机构在该仲裁机构所在地国家以外的国家的领域内作出的仲裁裁决的 国籍。TH&T案的特殊性像试金石一样检验着我国判定外国仲裁裁决国籍的立法和法院的执法水平。从立法方面看，1986年12月2日，全国人民代 表大会常务委员会颁布《关于我国加入〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的决定》，并后附《纽约公约》，《纽约公约》经采纳成为我国法律的组成部分，这样一 来，《纽约公约》规定地判定外国仲裁裁决国籍的标准就成为我国判定外国仲裁裁决国籍的标准。1987年4月10日，最高人民法院颁布《通知》，进一步明确 我国采用地域标准判定外国仲裁裁决的国籍。最高人民法院的《通知》和《纽约公约》的规定是一致的、和谐的。然而，1991年《中华人民共和国民事诉讼法》 别出心裁“创造”出一个外国仲裁机构标准，使我国判定外国仲裁裁决国籍的标准不伦不类，充满了不确定性，审判人员在司法实践中亦难以掌控界定标准，因此， 《中华人民共和国民事诉讼法》规定的界定外国仲裁裁决的标准应进行修改，应与《纽约公约》界定外国仲裁裁决的标准相一致。

　　五、界定仲裁裁决国籍标准的发展趋势

　　承认及执行外国仲裁裁决区域性、全球性国际条约签署之前，一国仲裁机构作出的仲裁裁决主要是在裁决作出地国家执行，到外国申请承认及执行本国的仲裁裁决没 有法律依据，很难获得外国法院的支持和救济，因而对仲裁裁决进行内国仲裁裁决和外国仲裁裁决的划分没有实际意义。1889年《国际民事诉讼程序法条约》、 1927年《日内瓦公约》的签订提出了界定仲裁裁决的国籍问题，但由于上述两公约缔约国数量有限，将公约采纳或转化为国内立法的国家数量不多，因此，界定 仲裁裁决国籍的标准在此前并没有产生过多的争论，理论上的探讨也不多见，但实践中已经提出了确定界定外国仲裁裁决国籍标准的要求。1958年《纽约公约》 的签署，仲裁裁决域外承认及执行的可能性变为现实性，界定仲裁裁决国籍标准的重要性日益突显出来。

　　1958年《纽约公约》制订过程中，以何种标准界定外国仲裁裁决国籍曾进行过激烈地争论。1955年联合国经济和社会委员会拟定出《纽约公约》草案，草案规定公约适用于“在被申请承认和执行裁决国以外国家领域内所作出裁决的承认和执行”。[24]显 然，经济和社会委员会是以单一领域标准界定外国仲裁裁决的。对单一以领域为标准界定外国仲裁裁决,大陆法系国家的代表颇有微词。意大利代表要求会议重新考 虑将要适用的关于裁决的定义，主张从裁决执行国角度看，仅凭在被申请承认及执行国以外国家作出裁决这一事实来判定外国裁决是不够的。为达到公约促进解决国 际商事争议的目的，会议应探讨更适于实现公约目的的其他标准[25]。法国代表认为草案有强调裁决地之重要性的倾向，但实践表明，裁决地常常不是一个重要因素，[26]与仲裁裁决有关的其他因素应在考虑之列。

　　德国代表所持观点与意大利代表、法国代表相同，认为如果持类似于法国代表的观点，不把裁决作出地作为确定内外国仲裁裁决的决定性因素，那么裁决是否属于外 国裁决，可取决于当事人的国籍、争议的标的物或仲裁适用的程序法，而后者看来是最为适当的决定因素。因为在很大程度上，至少在德国法中，程序规则都是依当 事人意思而定的。德国代表主张，裁决的国籍可依仲裁所依据的程序规则确定[27]。除意大利、法国和德国代表外，奥地利、比利时、荷兰、瑞典和瑞士也持有与公约草案不同的观点。这8个国家的代表向会议提交了一份修正案，主张采用非内国裁决标准，将草案最初条文修改为“本公约应适用于被请求承认和执行国认为不属其内国之裁决的承认和执行”。[28]

　　英国、美国等英美法系国家的代表以及危地马拉、以色列国家的代表反对“八国修正案”，这些国家的代表认为，该修正案将造成诸多困难。在他们国家，尤其是在 普通法国家，仲裁裁决是否属于外国裁决是依仲裁地确定的。领域标准是“完全符合要求的”。另一些国家的代表，如土耳其、萨尔瓦多和阿尔及利亚，也抱怨修正 案措词含糊，对什么样的裁决属非内国裁决未予以解答，使人无所适从。[29]

　　为了协调势均力敌的两种不同意见，工作组最后把领域标准和非内国裁决标准同时纳入公约文本，折衷解决了外国仲裁裁决的界定和范围问题，使得《纽约公约》能够为更多的国家接受和认可。

　　弹指挥间《纽约公约》已经问世50年了，从《纽约公约》问世50年来的国际商事仲裁实践来看，各国确定仲裁裁决国籍依据的标准主要是领域标准，非内国标准 的适用范围极为有限。这是因为：(1)实践中当事人很少约定在某一国家内根据另一国的仲裁法进行仲裁。当事人如果作出这种约定，其约定只有得到仲裁地国和 所选择的仲裁法所属国的共同承认才有实际意义。综观各国立法允许当事人约定仲裁可适用不同于仲裁地国的仲裁法的国家为数不多，“场所支配行为”法则要求程 序问题适用行为地法律。(2)当事人选择仲裁地国家以外的仲裁法支配仲裁将承担不能获得仲裁地国家法律救济的风险。仲裁过程中，仲裁庭及当事人往往要寻求 法院的协助，法院依法对仲裁要提供支持，如任命仲裁员、确认仲裁协议的效力、采取保全措施等等。如果选择仲裁地国家以外的法律支配仲裁，仲裁地国家法院难 以依据外国程序法或外国仲裁机构仲裁规则提供法律支持。(3)支配仲裁的法律还将确定哪一国法院有权对仲裁和裁决的正当与否实行控制，这种控制通常是在当 事人提起撤销仲裁裁决之诉中实施的。如果当事人约定以仲裁地法作为支配仲裁的法律，在法院协助或控制仲裁方面，就不会出现矛盾，这种协助或控制均可由仲裁 地法院实施。反之，仲裁地国家认为仲裁适用外国法其裁决为非本国仲裁裁决时，往往不会介入对仲裁裁决正当性的审查。(4)仲裁适用仲裁地以外国家的程序法 有可能导致仲裁裁决国籍的积极或消极冲突。在采取仲裁程序法原则的国家依照采取裁决作出地原则的国家的仲裁法作出的仲裁裁决，就有可能成为一个无国籍的仲 裁裁决。对这样的裁决，当事人在仲裁地国和仲裁法所属国都无法提起撤销之诉。在采取裁决作出地原则的国家依照采取仲裁程序法原则的国家的仲裁法作出的仲裁 裁决，就可能具有双重国籍。对此，当事人在这两个国家都可以提起撤销之诉，从而使得裁决的撤销处于不确定状态。[30][page]

　　鉴于非内国标准在确定仲裁裁决国籍方面存在的不确定性以及采用领域标准和非内国标准可能导致的法律冲突，近年来一些大陆法系国家纷纷修改民事诉讼法或仲裁 法，明确摈弃了非内国标准，转而采用领域标准或《纽约公约》标准，法国、德国是这种转变的代表。1981年法国进行法律改革后颁布了法国《新民事诉讼法 典》，在新民事诉讼法中采用了领域标准。德国1998年修订并颁布了《民事诉讼法典》，该法已不再将在外国依照德国仲裁法进行仲裁作出的裁决视为德国裁 决，从而主张对该裁决的撤销权。

　　应当重点提及的是，1985年《联合国国际商事仲裁示范法》采用单一领域标准确认国际仲裁裁决，而未涉及适用本国法在外国进行的仲裁所作仲裁裁决的国籍认 定问题，这实际上是否认了非内国标准。《示范法》是联合国大会通过的文件，无法律之名，有法律之实，引领着国际社会仲裁立法的趋势，代表着国际仲裁立法的 潮流。《示范法》通过后，许多国家以《示范法》为蓝本制定了本国的仲裁法或修改了本国的民事诉讼法、仲裁法，坚持了仲裁裁决国籍判定的领域标准。随着时间 的推移，领域标准最终将成为国际商事仲裁裁决国籍判定的惟一标准，非内国标准在一定历史时期内仍是领域标准的必要补充，但其作用日趋削弱，最终将淡出历史舞台。