「摘要」《公司法》改革已经成为学界共识。本文没有拘泥于公司法的具体条文修改，而是为公司法改革提出了一条新思路：变革立法体系，将有限责任公司法与股份有限公司法进行分立立法。基于两种公司的本质差别，有限责任公司法与股份有限公司法具有不同的立法范式，它们在立法重心、立法技术、概念语词组成及制度架构方面大相径庭，难以求同存异，实有必要对其分立立法。重构公司法体系，这必将对我国公司法的完善和经济发展产生巨大的推动作用。

　　「关键词」公司法修改，公司法改革，有限责任公司法，股份有限公司法

　　时光飞逝，我国《公司法》已经制定了整整十年。十年间，我国的经济取得了高速的发展和质的飞跃。在组织制度创新日新月异的今天，这部在市场经济体制改革初期制定的法律已经变得苍老和古板，如同一件旧棉襖，款式落败，材质低劣，在市场经济的时尚风景中飘零着褴褛，处处尽显捉襟见肘。多年来，有关公司法修改的呼声不绝于耳。放眼国际，公司法的修改已成为世界性的潮流，市场经济成熟的发达国家近年来也加快了对公司法的修正和改革，例如美国国会2002 年通过了关于会计和公司治理一揽子改革的公司改革法案——《萨班斯—奥克斯莱法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002），同年，美国律师协会还草拟了新的《标准公司法》；日本于2001年和2002年对商法及其他公司立法进行了修改；我国台湾地区2001年也对公司法进行了修正，法国于2001年——2003年间对公司法进行了连续不断的修改，且于2004年还将进行修改。相比之下，修改需求更为迫切的我国《公司法》却仅仅于1999年年末修改了两个末梢条款，动作幅度如同蜻蜓点水，隔靴搔痒。《公司法》不仅需要修改，而且需要大改已成为我国大多数公司法学者的共识，其势如在弦之箭，蓄以待发。既如此，作者以为，我国公司法改革需要一个更高的视野，需要一个整体的思维，需要一个宏观的新架构。这就要求我们对公司法的体系进行重构，一个合理的体系将能够统一并指导现有的公司法修改建议和理念，使公司法的改革更加有的放矢。

　　在公司法体系改革中，笔者非常赞同将国有企业改革立法与公司法立法彻底分开的观点，剔除公司法中为国企改革服务的政策性较强的内容，使公司法回复纯粹。此外，在公司法修改建议中有观点主张公司法修改应突出有限责任公司和股份有限公司的区别，这点在公司法学界并无异议，然而笔者认为，我国的公司法改革应将有限责任公司与股份有限公司分别独立立法并分头进行修改，从而形成一种更彻底的分立的公司法体系。这样的改革路线图是以公司形态导引立法，汽车、火车各有其道，公司法就可以摆脱累赘和重叠，达到前所未有的规范和专业水平。本文将尝试对这种分立立法体系进行论证，以期引起立法界对这个问题的重视。

　　一、股份有限公司和有限责任公司及其立法体系的历史沿革

　　公司是从原始的股份公司起源而来。在十五、十六世纪资本主义萌芽时期，随着航海及远洋贸易的发展，在经济发达的地中海沿岸出现了一种企业，它是以一些作为“职能资本家结合”的societas为核心，通过契约结合了许多无支配经营意愿的commenda（常译为康孟达）出资，形成由前者经营并承担经营风险和无限责任，而后者只进行出资和分红，承担契约约定的有限责任的贸易方式。这种commenda由海上拓展至陆地，在船舶份额和矿山份额等形式中广泛存在，作为“股份制度起源”的荷兰东印度公司即起源于此。这种企业的commenda出资逐渐被等额分割并可以自由买卖，同时这类企业的董事会等管理机构也开始设立。随着经济发展，实际管理者societas的无限责任开始成为企业发展的桎梏，于是，确立全体成员的有限责任制成为大势所趋。1602 年荷兰联邦会议以特许状的形式确定了荷兰东印度公司全部成员的有限责任。而英国1662年查理二世以条例形式也规定了英国东印度公司及其他的合股公司实行完全的有限责任。至此，真正意义的股份公司才开始出现。[①]股份公司从诞生起，就受到各国法律（尤其是成文法）的严格规制，即便是判例法系的英国也不例外。英国1720年便通过了《泡沫法案》（the Bubble Act）强调股份公司设立必须经授权。法国1807年的商法典也认可了股份公司形式。各国早期的公司立法修改频繁，形成了复杂多变的有关股份公司的大量立法，股份公司的有限责任开始得到普遍确认，公司的设立由特许设立转变为准则设立，各种股份公司制度也开始形成。由于起源于远洋航海、殖民贸易等高风险、高投入行业，早期的股份公司一般都是股东众多、股份自由转让的大规模公司。但是，随着公司制度的普及，一些股东人数较少的公司也都开始在股份公司的框架下纷纷设立，英国1875年的Salomon v. Salomon案确立了即便是仅由两个股东组成的公司，也像由200个股东组成的公司一样，公司股东不对公司债务承担个人责任，从而间接确认了股东少的小公司也适用股份公司的制度。但是，随着这类公司的自由设立和蓬勃发展，其与早期股东众多的大型股份公司的差别日益凸现，适用法律的冲突增多。对此，英国主要采取以判例形式对公司法进行一定的变通和完善，而德国则率先以成文法形式对这种公司专门进行规范，德国1892年的《有限责任公司法》首次将有限责任公司从股份公司中独立出来，成为与股份有限公司并列的公司形式。此后，法国于1919年、日本于1938年也都制定了《有限责任公司法》。有限责任公司成为大陆法系国家公司的重要形态之一，而英国公司法中的私公司和美国封闭公司与大陆法系的有限责任公司也大体相同。[②]

　　从16世纪至今，人类已经从农业社会进化为信息社会，世界经济经历了数次飞跃性发展，而公司作为经济基本单元也在不断创新和演变。有限责任制度最初只被赋予股东众多的开放性的股份公司，然后不可避免地扩大适用于股东人数少的公司，而这类公司往往规模不大、股东关系封闭、所有权与经营权结合紧密。除了共同的有限责任外，这类公司已经和最初意义的股份公司发生了质的区别，最终独立出来形成新的公司形态——有限责任公司。同时，股份有限公司也随着所有权经营权分离的管理革命和证券市场的发展而愈加个性突出。与此相伴，各国的公司法也发生了巨大的变迁。在不同的历史背景和法律传统下，经过频繁的修改，到目前为止，各发达国家公司法的基本体例和制度已经大致稳定，股份有限公司（美国的开放公司）和有限责任公司（美国的闭锁公司）成为了各国公司的基本形态。各国的公司法体系据此也可以大致分为两类。一种为分立立法体系，即分别制定有限责任公司法与股份有限公司法。这种体系以德国和日本为代表，德国的公司法主要由1965年颁布的《德国股份法》和1892年颁布（1980年增修）的《德国有限责任公司法》构成，两部法律分别规定了股份有限公司、股份两合公司以及有限责任公司。日本则以商法第二编“公司”着重规定了股份有限公司，而以专门的《有限公司法》对有限责任公司进行规范。采用这种立法体系的还有奥地利和丹麦。而另一种立法体系为统一立法，即以一部法律（民法、商法或公司法）同时规范股份有限公司和有限责任公司，采取这种立法体系的主要有英国、美国、意大利、比利时、瑞士等国，还包括我国的台湾地区。但是，即便是在一部法律中，这些国家也都分设章节对这两种公司形态区别对待。譬如，美国《特拉华州普通公司法》第14章专门规定了闭锁公司的特殊制度。无论哪种立法体系，各国公司法都比较注重突出有限责任公司和股份有限公司的性质差别，并为其分别设立了不同的法律规范。

　　我国1993年《公司法》立法体系属于统一立法，其中以第二章规定了有限责任公司，以第三、四章规定了股份有限公司。然而，这部法律在两种公司制度的设计上却颇为趋同，在公司治理模式、股东会、董事会、经理的职权内容及章程、公司财务会计等规定上差别有限。此外，《公司法》关于有限责任公司和股份有限公司各自的规定也并不完善，存在许多漏洞和缺陷。可见，我国公司法中无论是有限责任公司的规范内容，还是股份有限公司的规范内容，都需要大幅修改。我国的公司立法是在极其贫乏的商事传统（包括意识素养和规则健全）和缺少立法经验的基础上建立，本应当采取有限责任公司和股份有限公司分立的模式以便轻装、细化，有小康特色，但长期受大而全、大一统的思维定势的支配，最终选择了“大锅饭”的模式，徒增法律的虚胖和症结交织。现在既然要改，我们就有理由期望采纳德日的做法，一分为二，重构公司法的全新体系，因为这样的制度构造一定更符合我国的现实国情，也因为不存在任何的不方便或掣肘的因素会阻碍我们作出如此的选择。

　　二、有限责任公司与股份有限公司立法范式难以求同存异

　　范式是指研究问题的视野和框架，不同的范式有不同的观察角度、基本假设，以及概念体系和研究方式。法律也有其范式，它同样是由法律的原则、概念、制度、结构、规范属性、技术以及词语等综合构成。随着法律的发展，立法范式也在不断演化。法律总是滞后于现实的，当法律开始对一项事物规范之初，常常会有很多种概念和制度设计，各种范式相互批判和竞争；但当法律成熟之时，学者和立法都统一于一种范式之下，形成共同的概念体系和方法论；而当社会进一步发展出现新的问题时，原有的范式可能不再适应，于是新的突破和整合被引入其中。公司法也遵循着这种发展规律，在17、18世纪股份公司刚刚产生之初，各国的公司法异常混乱和多变，经过了很长时间才形成了比较稳定的关于股份公司的立法。但是，随着经济的发展，当一种股东人数很少的封闭性公司在经济生活中的出现成为必要，原有的股份公司立法范式原本无法容纳这种公司的法律规范内容，于是，有限责任公司法便在法律的殿堂里呱呱落地，有限责任公司也随之产生并区别于股份有限公司。法律调整对象决定着法律范式，在对有限责任公司法和股份有限公司法两种立法范式进行讨论前，我们需要先对这两种公司的差异作一简述。

　　有限责任公司股东很少，一般只适合于中小型企业，这就决定了有限责任公司与生俱来的特色。

　　首先，公司具有封闭性和一定程度的人合性，股东愿意也必须保持对公司的控制。股东投资于有限责任公司往往是出于对自己或其他股东的管理能力等人力资本的信任，是希望直接通过产品市场获得营业利润；而股份公司尤其是上市公司大量股东投资只是单纯的证券投资，其目的是以买卖价差在资本市场获利。因此，有限责任公司股东与公司经营关系密切，他们都或多或少的具有参与公司经营和监督的意愿，希望掌握公司的直接控制权。相反，许多上市的股份有限公司的股东仅仅是因为公司经营与股票卖个好价钱有关才对公司保持一种若即若离的关心。此外，有限责任公司保持股东关系的稳定也非常重要，公司的设立和运营与股东之间的信任不可分离，为此，就需要对股东出资的转让施以必要的限制。有限责任公司的这些封闭性特点反过来又强化了其特色。正是因为股份不拆分为小面额股票，同时也没有公开的市场可以交易投资份额，导致了有限责任公司股东退出的成本相对较大，股东就更有必要加强对公司的控制。

　　其次，有限责任公司还具有很强的契约性。有限责任公司股东人数少，公司规模往往也不大，其股东资格一般都是在设立时取得，公司设立是股东经讨价还价决定的。与股份公司投资者在股市上购买股票成为股东不同，有限责任公司股东股份数额和讨价还价能力一般不会过于悬殊。因此，有限责任公司的运营更加注重股东之间的协商，法律必得尊重股东的意思自治，股东可以根据公司特点自行对公司运行方式进行一定程度的创设。

　　总之，有限责任公司具有封闭性、人合性和契约性的特点，这有利于减少股东投资的风险和不确定性，提高有限责任公司的运营的安全。

　　与有限责任公司不同，股份有限公司能够发行股票，拥有大量公众股东，股票流通自由，一般为大中型公司。因此，股份有限公司是完全意义上的资合公司，具有开放性和公众性。随着企业管理的革命，股份有限公司也开始呈现新的特点，由支薪经理阶层掌控公司管理的现代企业取代传统企业后，公司的所有权和经营权发生分离，这种新型的治理方式在促进公司发展的同时，也产生了严重的信息不对称和委托代理问题，这点在现代上市股份公司中尤为突出。股份有限公司的众多股东无法也不愿直接对公司进行经营，公司大股东控制的董事和经理实际经营并控制着公司，他们掌握着公司经营中的完全信息，而作为委托人的股东却无法直接观察代理人的行为，因此经营者可以利用信息优势为自己谋取私利甚至损害股东利益。这也成为了现代股份有限公司突出的特点之一。

　　事实上，有限责任公司与合伙企业的距离比它与股份公司的距离更近些。正是这种特点决定了法律对有限责任公司与股份有限公司进行规制的不同方式，从而形成不同的立法范式。

　　（一）立法重心不同

　　在有限责任公司法中，法律一方面要充分尊重有限责任公司的人合性、封闭性及契约性的特点，一方面也要注重减少由这些特点产生的不足和缺陷。

　　首先，基于有限责任公司的人合性和封闭性，对股东出资转让进行限制是有限责任公司法非常重要的制度。此外，在具体设计和适用法律时，合伙等无限责任企业法律的一些原则对有限责任公司法也有一定参照价值。譬如美国纽约州Gimpel v. Bolstein一案中，法官就称：我们通常认为，闭锁公司创始股东之间的关系，在很大程度上类似于合伙人之间的关系。而台湾公司法的有限责任公司也常常可以准用无限公司的一些规定。但是，绝对的人合性和封闭性也会影响公司的效率，有限责任公司股东虽然在设立时有着良好的信任和合作基础，但时间流逝和人性变化都很容易造成股东利益分化和意见分歧，从而使原有契约无法执行，而出资的不流动又限制了股东的退出。这时，有限责任公司就更容易产生难以化解的争议，影响公司的正常经营。因此，有限责任公司法在限制出资转让的同时也要兼顾出资的合理流动，为股东提供退出途径，并要制定公司僵局的解决措施。此外，立法还要注重防止股东滥用有限责任侵害债权人利益。

　　其次，与契约性相对应，有限责任公司法赋予了股东自行安排公司运行制度的较大自由，尽量减少公共权力机关的干预。这是因为在理性经济人的假设下，法律倾向于认为充分知情的当事人是其自身效用或利益的最佳法官。然而，完全的契约自由是不可能的。不仅人的理性是有限的，使得股东难以制定出完备的契约，并且机会主义倾向也可能导致股东违约的发生。为此，有限责任公司法在以任意性规范对公司作出指引的同时，也要对一些事项作出强制性规定，比如规定董事（执行业务股东）的义务等内容。

　　对于股份有限公司而言，其秩序安排很少采取讨价还价的方式，主要靠法定的机构和制度进行。因此，由立法统一确定一整套公司运行制度是非常必要的，这样有助于节约大量的交易费用。针对突出的委托代理问题，股份有限公司法的重心主要集中于公司治理机制的建设和完善上，公司法要设计出有效的激励约束机制，防止对股东（尤其是中小股东）的侵害，促使经营者为股东利益最大化服务。同时，由于公司治理问题产生的根源在于信息不对称，公司的股东（委托人）无法获得董事、经理等代理人行为的充分信息，从而无法对其行为进行及时、准确的绩效评价和监督。因此，股份有限公司法还必须加强信息披露，保持公司的透明度，使股东获得真实、准确、完整、及时的公司经营信息。

　　（二）法律规则的刚柔属性不同

　　公司法的法律规范形式有二种，一种为任意性规范，即不以法律规定为唯一标准，股东或其他当事人可以作出不同约定。任意性规范包括赋权性规范和补充性规范， 前者指只有当事人明确约定才适用的法律规范，后者指当事人可以以相反约定排除其应适用的规范。任意性规范比较灵活，但有时规定的比较模糊，在适用中需要综合考虑个案的具体情况，裁量性比较大。另一种公司法律规范为强制性规范，股东等当事人必须适用，不得违背或以约定排除。公司法正是通过合理配置和灵活运用任意性规范和强制性规范达到立法目的，这是公司法的一种重要的立法技术。在有限责任公司法和股份有限公司法中，这两种规范的配置方式大相径庭。对于具有封闭性的有限责任公司，各国公司法态度比较温和，大多为任意性规范。股份有限公司由于涉及众多的不参加管理的投资者的利益，各国公司法对它的监管都比较严格，不仅法律规范条文远远多于有限责任公司，并且主要以强制性规范为主。此外，适用于股份有限公司（公开公司）的规则在性质上常常更加绝对，即统一适用，不允许公司作变通处理，也不须考虑不明确的相关事实和情境，其适用相当精确和客观。而适用于有限责任公司（封闭公司）的规则却常常更有选择性。[⑤]具体而言，有限责任公司在有关结构性规则（即关于机关、表决、披露和涉及公司控制权交易的规则）和分配性法律规则方面，赋权性和补充性规则应当处于核心地位，而强制性规则处于边缘地位；而在信义性法律规则（即公司董事、经理、控制股东的义务）方面，强制性规则须处于核心地位。在股份有限公司中，涉及股东利益与高级管理层利益存在冲突的领域中，有关核心性信义规则以及结构性规则适用的领域，显然必须由强制性法律规则调整。[⑥]

　　（三）法律术语和制度架构不同

　　法律规范是由法律术语即法律概念和具体制度构成的。综观各国的公司法，有限责任公司和股份有限公司的法律规范存在着重大差异。譬如在法律称谓及概念上，股东“股份”在日本、我国大陆及台湾只适用于股份有限公司，有限责任公司则称为“出资或出资份额”；德国的“公司章程”只适用于股份有限公司，而以“公司合同”适用于有限责任公司；此外，对于公司权力机构股东会，日本在股份有限公司中称为“株主总会”，而在有限责任公司中称为“社员总会”，我国则以“股东大会”和“股东会”区别之。

　　除概念外，有限责任公司法和股份有限公司法的差别集中体现在其不同的制度架构上，而制度架构正是公司法的核心。不同的立法需要和规范重点决定了两种公司不同的法律制度安排和结构，形成了两种各具特色的立法体系。

　　1、股东人数

　　股份有限公司可以公开发行股票，其股东人数是没有最高限制的。但有限责任公司的最大特点在于其股东人数较少。所以，各国有限责任公司立法一般都规定了股东最高人数限制。例如，日本规定有限责任公司股东一般不超过50人；法国也规定有限责任公司股东为50人以下，超过50人，则应在2年内变更为股份有限公司，否则解散；美国特拉华州要求闭锁公司股东不超过30人；但是德国是个例外，其对有限责任公司没有股东人数限制，实际上法律把有限责任公司股东人数上限赋予给该种公司的“人合”自然属性。此外，在股东最低人数的要求上，许多国家都开始认识到防止滥用有限责任并不取决于股东的最低人数，所以，法、德、日、美等国家都允许一人有限责任公司存在，我国台湾地区2001年修改公司法也吸收了这一制度。

　　2、最低资本

　　为了防范股东滥用有限责任形式逃避债务，大部分国家仍然保留着要求公司在设立时必须具备一定数额最低资本的制度。但是，针对有限责任公司规模小的特点，各国规定的有限责任公司的最低资本都少于股份有限公司。譬如，德国股份有限公司的最低资本为5万欧元，而有限责任公司为2.5万欧元；法国 1984年公司法规定股份有限公司向社会公开募集的，公司资本至少在150万法郎，不公开募集的，公司资本至少25万法郎，但有限责任公司仅为5万法郎。在2003年8月1日，法国颁行了《经济创新法》，彻底取消了有限责任公司最低注册资本的要求，从而使有限公司更加开始疏远资合公司而向人合公司倾斜。

　　3、股份转让

　　股份流通的自由程度是股份有限公司与有限责任公司的重要区别之一。一般而言，股份有限公司股票应当是可以自由转让的。而有限责任公司则由于公司的封闭性和一定程度的人合性而需要保持股东的稳定，从而需要限制股份向第三人转让。虽然一些国家公司法规定公司章程都可以做出相反规定，从而使股份有限公司也可以对股份转让规定附加条件，而有限责任公司也可约定股份自由转让。但是，对于股份有限公司而言，限制应该是例外，并且往往是针对记名股票作出的；而对于有限责任公司，限制则是其应有之意。譬如，德国《有限责任公司法》规定公司合同可以对出资额让与规定条件，特别是可以规定出资额的让与需要得到公司的承认；法国规定公司股份通过继承或在夫妻间以及直系亲属间可以自由转让，但在转让给与公司无关的第三人时，就必须要征得至少代表3/4公司股份的多数股东同意后才能进行；美国特拉华州公司法没有关于闭锁公司股份转让限制的特别规定，开放公司和闭锁公司都可以进行转让限制，但是基于闭锁公司的特点，其作出的转让限制在发生争议时更容易被法院认定为合法。

　　应当注意的是，对有限责任公司股东股份转让的限制仅仅是程序上的限制，而不是对股东股份转让权的否定和禁止，因此，完善的股份转让制度应当在对股东转让股份进行限制的同时，设计出被拒绝转让股份的合理退出机制，以防止其他股东滥用限制权为股份转让设置不公平障碍，同时提高资本配置的效率。例如，法国商事公司法规定，公司未在获通知之日起三个月内对公司股份转让给第三人作出决定，便视为同意转让；公司拒绝同意转让的，股东必须在拒绝之日起三个月内，按民法典第1843-4条规定的条件确定的价格购买或让人购买这些股份；在征得出让股东同意的情况下，公司也可决定，在相同期限内，从其资本中减去该股东股份的票面价值额。

　　4、组织机构

　　关于公司组织机构的设置、运行及相互关系的法律规范历来属于公司法的中心内容。鉴于有限责任公司与股份有限公司的不同特点，立法对两者组织机构的要求也大大不同。出于效率原则和对当事人意思自治的尊重，有限责任公司组织机构的设置更为简单、灵活，具体机构的设置及运行程序大多可以由公司章程自行设定。譬如美国特拉华州公司法便规定：股东可以通过书面协议或在公司证明文件中规定任何涉及公司业务的事项，包括公司业务的经营、红利或其他利润的分配，董事的选举，争议的仲裁等等。而股份有限公司（特别是上市公司）更注重公司治理机构的组成及运作，为了节约协商和试错的成本，促进公司运营的效率，同时也为了更有效地保护中小股东利益，法律对股份有限公司组织机构的设置更为复杂和周全，并且具有很强的强制性。

　　（1）在公司权力机关设置上，股东大会一般是股份有限公司的法定机关，股东大会要定期召开，召集、出席和表决等程序都比较严格。但是对于有限责任公司，其股东会的职权、表决等事项则可以由公司章程自行规定，譬如德国《有限责任公司法》规定股东的权利及权利行使可以依公司合同确定，合同无特别规定的，才适用法律的规定。同时，有限责任公司股东会不须定期召开，其召开程序也比较灵活。譬如日本《有限公司法》就规定了全体股东同意时，股东会可不经召集而召开。此外，有限责任公司有关决议不是必须以股东会议形式作出，决议表决权也不必严格依股份数额。譬如法国公司法规定：公司章程可规定，除审批年度会计报告外，一切决定或某些决定可通过书面征求股东意见或在一项文书中由股东表示同意而作出。日本《有限公司法》规定公司章程可以作出不同于“一个出资份额一个表决权”的规定，而这点对日本的股份公司是不适用的。

　　（2）在公司的执行机关或管理机关的设置上，股份有限公司是通过董事会、经理等公司机关进行运营的。而有限责任公司则不必须由法定的某个组织机构（比如董事会）进行管理，一般可由一个或几个自然人（比如股东或董事）进行管理。有限责任公司股东一般直接拥有一定的经营权，当然，公司也可选任董事、经理进行经营。譬如，法国《商事公司法》规定有限责任公司由一个或若干个自然人经营，经理可以是股东，但是也可从股东以外的人中挑选。德国规定有限责任公司必须具有一名或数名董事，公司合同中可以规定全体股东均有权执行业务，视为董事。美国特拉华州公司法也有类似规定，即公司证明文件中可以规定公司业务由股东而不是由董事会来经营。

　　（3）在公司监督机关的设置上，股份有限公司的监督机制比较复杂和重要，一般要设立法定监督机关，比如德国的监事会、日本的监事、美国的独立董事和审计委员会等。有限责任公司由于规模小而股东控制力强，相对而言其监督机制显得不那么重要，监督机构一般不是公司必设机关，公司可以自行决定是否设立监督机构（或监督人）及其职权内容。譬如，法国规定股东可以任命一名或若干名审计员，但公司资产负债总额、营业额或职工平均数超过一定数额的，必须至少任命一名审计员。德国有限责任公司合同可以决定是否设立监事会，也可以自行规定监事会的职权和行使方式，未规定时才准用股份有限公司的规定。日本有限责任公司的监事也是由章程规定是否设立。

　　5、公司僵局的打破制度

　　在公司的“多数决”制度下，如果公司股东或代表股东的管理人员间利益冲突严重，发生信任危机，公司的运行便会出现障碍，严重时称为公司僵局。这时，股东大会或董事会因对方的拒绝参会而无法召开，或者即使举行会议也无法作出有效决议，从而造成公司的决策和管理机构瘫痪，或者造成部分股东（多是小股东）被非法排斥，根本无法正常行使任何权利。这种情况持续存在就会使公司和股东的利益受到损害。有限责任公司的股东间须保持互信，但如果利益关系失衡则会导致信任危机甚至瓦解，股东间必然产生纠纷，由于股东较少且大多实力相当，发生冲突时股东更难达成一致，常常争执不下；加之有限责任公司股份转让困难，发生争议时股东没有顺畅的退出途径，积怨已久就更容易爆发冲突。因此，公司僵局更多的出现于有限责任公司。完善的公司法应该具有公司僵局的解决机制，为此，多数国家公司法规定了司法解散制度。有的国家对有限责任公司和股份有限公司规定了共同的司法解散制度，譬如日本公司法规定：在公司的业务执行上明显陷入困境，对公司产生难以挽回的损害或有产生此损害之虞；或者公司财产的管理或处分显著失当而危及公司生存时，持有全部股东表决权1/10以上的股东可向法院请求解散公司。但是，鉴于公司僵局常见于有限责任公司，并且股份公司规模巨大不宜因股东间存在分歧就导入司法解散救济方式，有的国家仅仅专门在有限责任公司法中规定了针对这种情况的司法解散制度。譬如德国《有限责任公司法》规定了有限责任公司可以因判决而解散，事由为公司目的不能完成，或存在其他由公司的情况决定的应予解散的重大事由，判决应由出资额合计至少相当股本1/10的股东提起。在股份公司立法中则无此规定。

　　6、其他

　　除了上述差别外，有限责任公司与股份有限公司的制度还有其他许多不同。比如，在公司设立程序上，有限责任公司的设立程序一般比股份有限公司更简单便捷；在公司的股份发行上，各国都禁止有限责任公司公开招募认购人、发行有价证券（尤其是不记名股票）或者在公共市场上销售任何股票；在公司的会计等信息的披露上，有限责任公司因其封闭性而不必向社会公开其信息，但上市股份有限公司却有着一套完整、严格的信息披露制度，其他股份有限公司的公开性要求也强于有限责任公司。

　　总之，除了共同的有限责任外，有限责任公司和股份有限公司存在着质的差别，这种差别不容忽视，直接决定了两种不同的公司法体例和范式。公司的组织与运行所受的股东信任程度、股东意思自治、公权力介入、强制性规范约束等因素的不同使得一体化的公司立法难以应对现实之需。两种范式难以相互兼容，难以求同存异，实有必要将有限责任公司法与股份有限公司法分立。

　　三、分立立法对我国公司法的完善及公司发展具有重大作用

　　（一）有利于在立法上突出两种公司的差别，推进公司法改革

　　法律调整对象的差异决定了法律原则、技术、制度架构等一系列法律范式的差异。不同种类的公司需要以不同范式的公司法进行调整，这样的立法才能更有针对性，从而更有效地对不同种类的公司进行规制。因此，为有限责任公司和股份有限公司设立不同的法律规范已成为各国公司立法的大势所趋，并且，许多国家（比如德国和日本）已经将有限责任公司独立立法，使其脱离主要规范股份有限公司的公司法，形成了有限责任公司法和股份有限公司法分立立法的公司法体系。可见，公司法分立立法体系有其客观基础和立法先例，是可资借鉴的。

　　我国现行的《公司法》虽然也分设章节规定了有限责任公司和股份有限公司，但是具体内容和制度设计却远远没有达到区别规范的要求。我国公司法整体存在着强制性要求过多、过滥的弊端，这点在有限责任公司立法中更为严重。《公司法》第二章关于有限责任公司的规范中，“应该”一词被大量使用，而“由公司章程规定”一词却只出现了7处。《公司法》规定的有限责任公司制度与股份有限公司严重趋同，尤其对于公司法的核心制度——公司治理机构而言，两种公司的机构设置和具体职权相差无几。股东会同是权力机构，并且都必须有定期会议制度，股东的表决和分红只能按出资比例进行；董事会也是公司必设机构，虽然股东少和规模小的有限责任公司可以只设一名执行董事，但董事的职权仍是法定的，几乎完全等同于股份有限公司；《公司法》还规定有限责任公司也须设经理来主持经营管理，并且要设监事会（或监事）行使法定监督职权。可见，在我国公司法修改的过程中，对于有限责任公司而言，首要的议题就是增加有限责任公司法的任意性规定，给股东自由创设的空间，还其区别于股份有限公司的本来面目。而要达到这一目的，单独制定一部有限责任公司法不失为一种良策。

　　事实上，在我国近年来关于公司法修改的热烈讨论中，除了少数论题普适于所有公司外，大部分的修改意见主要是针对于股份有限公司尤其是上市公司的，公司治理、股东会决议、独立董事、董事和控股股东义务、管理层收购和中小股东权利保护、股票期权、征集投票权、累计投票制等等很多热点问题实际上都是针对股份有限公司具体制度的完善而言的。股份有限公司法律研究明显成了我国公司法学的显学。相比之下，有限责任公司法律研究就冷清多了。2002年底我国的有限责任公司数目已达到22500家，而同期的股份有限公司为6000家，这其中上市公司截止到2004年2月也只有1293家。并且，我国有限责任公司发展迅猛，2002年有限责任公司数目比2001年增长了18.4%，而股份有限公司同期只增长了5.3%.面对如此发展势头的调整对象，制定一部完善的有限责任公司法已经刻不容缓。把有限责任公司独立出来单独进行立法将有助于提高有限责任公司法的重要性及立法界对其的关注，促进相关立法工作的有效率展开。同时，这种分立立法体系也有助于为公司法改革提供清晰的框架，明确厘定某项制度是针对股份有限公司还是针对有限责任公司，而不再笼统的讨论公司法修改，这样更有针对性的将不同的公司法修改建议和问题分别整合于不同体系和范式内，再根据各自的特点有目的的进行完善，将对我国公司法的改革大大减轻负担。

　　公司法的修订除了调整、细化规则外，一个重大的政策分野是：股份有限公司法部分要加强强制法的内容；而有限责任公司法部分要注重任意法的规范。截然有别的修法任务如果不能在分立立法的体系下进行，公司法就会变得指导原则混乱，体系冲突、内容庞杂而不得要领。

　　（二）有利于扩展投资者的选择自由，繁荣公司发展

　　只有能为经济创新提供刺激的社会才可能保持经济增长，而有效率的经济组织正是经济增长的关键。公司的有限责任制度降低了投资者的风险，成为一项促进经济增长的重大制度创新。但是，公司制度本身也为投资者带来了新的成本，公司设立、公司运营、公司纠纷等等都会产生交易费用。不同的公司组织形式特点不一，成本不一。有限责任公司机构简单、运营成本比较低，其股东的控制权大，他们愿意通过公司管理的直接成果获益并愿意承担经营风险，但因股份转让受限制和不能发行股票等特点而难以获得更多的资金。而股份有限公司有利于筹集更多的资本，产生规模效应，但由于法律规制严格，造成其运营的成本高，公司的股东会、董事会、监事会等法定机构的运行和维持及公司信息披露等制度需要很多费用。此外，股份有限公司所有权和经营权实现分离，少数大股东能够以部分资本控制公司的全部资本，按自己意愿和判断进行经营。但是，由于股份的证券化，公司经营不可避免的要受到股市的影响，收购也更容易发生，从而对大股东控制权造成影响和威胁。因此，股份有限公司大股东权利很大，责任和风险相应也很大；相比之下，更多中小股东并不需要亲自对公司管理，其获利是分红，其损失也不过是股票价差，风险相对较小。

　　选择不同的公司组织形式会面临不同的风险，不同的投资者能力不同，偏好不同，对风险的态度也不同。一个良好的公司制度应当尊重投资人的不同偏好和需求，给予不同的人充分的选择自由，使各种有投资意愿的人（出资人）以及有能力创新的人（企业家）能够通过不同的方式组合，从而形成各具特色的公司组织。虽然出于经济安全的考虑，公司作为法律创设物不可能完全自由，但是，立法者也应当至少在一定范围内合理提供并保证投资者选择的自由，这就要求创设出不同的公司组织供投资者选择。然而，自由选择的前提是差别，选择必须是在不同的事物之间进行，如果股份有限公司与有限责任公司制度安排差别不大，就失去了应有的意义。因此，公司法必须重视两种公司法律规范的差别性。分别制定有限责任公司法与股份有限公司法能更好的解决这个问题。相对于股份有限公司法，有限责任公司法应当更具任意性，给予当事人以契约创设的自由，同时该法设计的制度应当强化有限责任公司简单、运营成本低的特点，促进更多的投资者采用公司形式。分立立法会使投资者选择公司形态的路径更为清晰，公司成立和运行的门槛也更容易降低，经济活力和创造力将得到释放，这对促进经济的繁荣发展意义深远。

　　（三）有利于降低公司法运行成本，提高公司法改革的效率

　　法律本身不是免费的午餐，立法、执法、守法和司法都是有成本的。一项优秀的法律不仅能促进整个国民经济效率的提高，也很注重降低自身的运行成本。对有限责任公司与股份有限公司分别立法，从而在不同的范式下对各自的制度有的放矢地进行完善有利于降低公司法的运行成本。首先，对立法来说，分立比统一立法省时省力。分立立法对立法兼顾的事项要求少，因为统一立法不仅要考虑各种具体制度的设立，更要考虑如何整合和统筹这些制度之间自身的矛盾，合比分多了许多工序。此外，公司法改革是一项艰巨的工程，各个修改项目的难易程度及争议程度差别很大，将所有内容一步到位的修改完毕并统一出台耗时费力，无法满足经济发展的渴求，远不如将整体的公司法修改工程分开，分为数个分工程，成熟一部就出台一部，就能有效地缩短公司法改革的日程并降低相应费用。相对而言，有限责任公司制度比较简单，条文也比较少，应该能够先于股份有限公司法出台。其次，对守法适法来说，单独的有限责任公司法和单独的股份有限公司法区分更加明确，适用更加容易，从而方便不同的投资者知法和守法，也方便法院在审判时对法律进行适用。再次，对修法来说，公司法的改革并非一时之事，公司法需要与时俱进不断进行完善，即使这次我国《公司法》能够获得大规模的修改，也不意味着从此可以一劳永逸，因此，我们这次对公司法的修改要有长远眼光，要考虑到日后修改的便利性。不同形态的公司变化的程度、遇到新问题的多少不可能一样，分立立法后，根据每种公司对修法的迫切程度，就能够分别对单独的有限责任公司法或股份有限公司法进行修改，这样比每次都对整部公司法进行检讨更有效率。总之，将有限责任公司和股份有限公司分立立法的公司法体系效率更高、简单而易行。

　　（四）有利于整合内、外资企业立法，完成市场主体法律的统一

　　目前，我国内资公司与外商投资公司分别立法，分割了法律的统一。在我国加入世贸组织并赋予外国投资者国民待遇后，法律的整合已然进入倒数计时的阶段。在我国，外商投资的公司大多是有限责任公司，其中中外合作经营企业十分注重投资者的协商意愿，外资企业中又有大量的一人公司存在。从对我国公司法改革的现实国情的认识和把握看，我们应当承认有限公司的股东有充分的意思自治能力和法律空间并承认一人公司，而股份公司则不可能。在这种情况下，集有限公司和股份公司于一部公司法的立法体系就会加剧内、外资企业立法并轨的摩擦和规范的冲突。如果我们采取有限责任公司法和股份有限公司法的分立立法模式，其对内、外资企业立法并轨的正面效应就会完全释放。

　　综上所述，公司法改革是我国公司法律界的一大盛事，我们需要以更高标准来对待这场严肃的国是，小处着手，更要大处着眼，除了对公司法一些具体制度进行完善外，还需要进行立法体系的创新。在我国现行《公司法》出台前，国家体改委曾颁布了《有限责任公司规范意见》和《股份有限公司规范意见》，那时的分立模式本来是健康和有效的选择，但后来的《公司法》却搞成了大一统，这是公司法立法史上走错的一步。只要我们诚恳地总结《公司法》施行十年以来的得失，我们就应当承认现行的《公司法》实质上是一个“连体婴儿”，分体手术或早或晚得做，晚做不如早做。本文提出将股份有限公司与有限责任公司进行分立立法是对我国现行公司法体系的一种突破。在公司法大幅度改革的契机下果断的重构公司法整个体系，针对公司性质的差异分别制定并完善有限责任公司法和股份有限公司法，必将大大促进我国公司法的现代化。

　　「注释」

　　[①] 参见「日」大土冢久雄：《股份公司发展史论》，胡企林、胡欣欣、江瑞平、韩朝华译，中国人民大学出版社2002年版，第104～125页。

　　[②] 参见吴振国：《西方发达国家企业法律制度概观》，中国法制出版社1999年版，第28页。

　　[③] 参见「美」M·V·爱森伯格：“公司法的结构”，载《商事法论集》第3卷，法律出版社1998年版，第393页。

　　[④] 参见「美」M·V·爱森伯格：“公司法的结构”，载《商事法论集》第3卷，法律出版社1998年版，第391页。

　　[⑤] 参见「美」罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，胡平、林长远、徐庆恒、陈亮译，工商出版社1999年版，第18页。

　　[⑥] 参见「美」M·V·爱森伯格：“公司法的结构”，载《商事法论集》第3卷，法律出版社1998年版，第401～412页。

　　[⑦] 参见长孙子筱、「法」安娜·阿波乃尔：《法国公司法更新》，载中国民商法律网http://.cn

　　[⑧] 参见2003年《中国统计年鉴》，载中国证券监督管理委员会网站

　　[⑨] 参见「美」道格拉斯·诺思、罗伯斯·托马斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1999年版，第5页。