股东代表诉讼的前置程序
导读：
股东代表诉讼的前置程序
(一)穷尽公司内部救济原则
股东具备了提起股东代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不正当行为损害时即可代表公司提起诉讼。各国立法大多设置了前置程序，要求股东在提起诉讼之前，必须首先在公司内部寻求救济，只有在不能通过公司内部获得救济后，股东才能取得对公司利益的代表权，才具有提起代表诉讼的资格。这就是美国《模范商事公司法》规定的“竭尽公司内部救济”原则。甘培忠教授认为，前置程序的设置可以使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题,获得时间上的先机,对股东所提的问题加以研究,作出恰当的决策,甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会,从而过滤掉某些不成熟的代表诉讼和阻止某些敲诈性的代表诉讼发生,强化董事会的权威。
根据新《公司法》第152条的规定，如果董事侵害公司权益时，符合条件的股东必须书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;如果监事侵害公司权益，则可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，方可直接向人民法院提起诉讼。但第二款同时规定，若情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。笔者认为，除了前款规定外，在有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过等紧急情况下，股东亦有权立即提起代表诉讼。提起诉讼后，应将有关诉讼事宜及时通知公司。
(二)诉讼费用担保程序
对于中小股东提起的代表诉讼，如果按照财产案件的收费标准收取案件受理费，必然导致诉讼成本过高，一般中小股东往往无法承受。同时为了遏制少数股东为追求自己利益而恶意提起诉讼，也为了能够使被告及公司在原告股东败诉时顺利获得补偿，两大法系国家公司法一般规定了原告股东在起诉时向法庭提供担保。
日本自20世纪50年代从美国引入代表诉讼,但因股东维权意识不强和诉讼费用太高而长期未能发挥积极作用。后来日本将代表诉讼明确规定为非财产诉讼，并将诉讼的受理费一律降为8200日元,标的额一律定为95万日元,结果诉讼案件大幅上升。但将代表诉讼规定为非财产诉讼的做法受到了很多学者的强烈反对，有人认为可能会出现公司为规避承担大额诉讼费的风险而故意怠于行使诉权，进而鼓动股东起诉的情况，笔者深以为然。新《公司法》第22条第3款规定了费用担保制度，即股东在因股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程而提起撤销之诉时，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应的担保。笔者认为在股东代表诉讼中可以借鉴这种做法，在具体操作时，如果被告提出该种请求并能够成功地举证证明原告提起该项代表诉讼系出于恶意，或者诉请缺乏使其所在公司或该公司的股东受益的合理可能性时，基于法庭命令始有必要，担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用，这里赋予了法院一定的自由裁判权。
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