股东代表诉讼之原则
导读：
股东代表诉讼之原则
Ⅰ、同时拥有股份原则(Contemporaneous Share Ownership)。
同时拥有股份原则要求提起代表诉讼的原告必须在其起诉的不正当行为发生当时有公司的股份，原则上股东不得对其成为股东之前所受到的损害提起代表诉讼，这有助于防止少数人以少量代价收买公司股份提起代表诉讼，进行诉讼敲诈或投机。但是，如果上述侵害行为虽发生在原告成为股东之前，但其行为或后果在原告成为股东之后果仍持续进行或持续对公司产生影响，他们便有权提起派生诉讼。也就是说，代表诉讼的股东应当在被告造成公司损失的违法行为发生时和提起代表诉讼时这两个时间点上都具有股东的身份。
该原则由美国联邦最高法院于1882年在Hawes v. Oakland 一案中首次提出，是美国法创设的关于起诉股东资格限制的原则。美国联邦民事程序法第23.1条规定，在联邦法院起诉的代表诉讼，原告必须“在其提起的代表诉讼所诉求的违法行为发生之时已经是一位股东”。虽然同时拥有股份原则可以防止滥诉，但是许多有意义的代表诉讼也会因为贯彻这个原则而被阻挡在法院之外。
有学者认为我国《公司法》(第152条)仿照日本和台湾地区的立法，规定持股时间和持股数量作为提起代表诉讼的门槛并不合理。ⅰ、就持股比例而言，既然是保护小股东，门槛就不应设得太高，否则小股东的利益不易受到保护，将持股数量作为股东起诉资格的限制违背了代表诉讼制度的初衷;ⅱ、持股时间的限制也不易达到目的，180日的期间不会比民法上的请求权时效长，因此投机者可以在获悉董事、监事或高管人员有不法行为后收购公司股权，等到法定持股期间经过后再提起代表诉讼来谋取私利，所以采用持股时间作为限制也不合理，而美国法的同时拥有股份原则可以很好的解决这个问题。
Ⅱ、商业判断原则(Business Judgment Rule)。
美国法学研究所《公司治理原则：分析和建议》第4.01条第3项将商业判断原则的内容表述为：“如果作出某种决议的董事或经理符合下列3项条件，即使该决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事也不对公司承担法律责任：(1)他与该项交易无利害关系;(2)他有正当的理由相信其掌握的有关经营信息在当时的情况下是妥当的;(3)他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益”。该原则要件包括：(1)实施了商业判断的事实;(2)作出商业判断的董事必须是善意的;(3)董事和该商业判断没有任何利害关系;(4)董事有正当理由相信该商业判断是在可能收集到的所有信息的基础上作出的;(5)有理由相信此商业判断符合公司的最佳利益。
Hamilton教授认为，该原则反映出“董事在公司经营方面享有自由决定权，并且此种决定权的行使普遍地不受司法审查。”从这个方面看，商业判断原则有排除或抑制司法介入的效果。在股东提起诉讼后，董事可以商业判断原则予以抗辩，法院也可采取简易程序，用简易判决的形式驳回追究董事责任的诉讼
新《公司法》第152条、第150条没有规定“商业判断原则”。对于董事、监事或高管人员的职务行为是否违法，法院需要进行实质审查来进行判断，而不能通过形式审查驳回某些股东无理取闹的起诉，这样就很容易导致股东滥用诉权，影响公司正常的经营活动，反而不符合公司的最佳利益。
【延伸阅读】
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