张新宝（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
股东代表诉讼，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。
新公司法第一百五十二条第一次以法律的形式正式在我国确立了股东代表诉讼制度。在此之前，面对实践中急需解决的保护中小股东利益的问题，最高人民法院做了有益的尝试。2003年，最高人民法院公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿1、2）(以下简称《征求意见稿》)，对股东代表诉讼作了较为详细系统的规定。当时考虑到新的公司法即将出台，该司法解释没有正式公布。但在审判实践中，该《征求意见稿》起着指引作用。
一、对新公司法第一百五十二条的理解
（一）股东代表诉讼的被告
公司法第一百五十二条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的
控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。
（二）可诉行为的范围
根据公司法的规定，股东代表诉讼的客体范围包括两种情形：1.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者
公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；2.他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形。依据此规定，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。
（三）原告资格限制
鉴于我国股东代表诉讼制度刚刚建立，为了鼓励代表诉讼，公司法对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定，公司法仅对
股份有限公司股东的持股时间和持股数量作出了限制。我国可以提起股东代表诉讼的适格原告包括如下几类：1.
有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；2.股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。
（四）诉讼的前置程序
公司法规定的前置程序是：1.原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。2.监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。
但同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，法律又规定了前置程序的免除条件。根据公司法的规定，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。至于何谓“情况紧急”，《征求意见稿2》第四十二条的规定可作参考，包括：1.有关财产即将被转移；2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；3.其他紧急情况，必须立即起诉，如被告董事逃避有妨碍追究其责任之虞的情形。
二、股东代表诉讼的若干法律适用问题
公司法第一百五十二条的规定相当原则，可操作性不太强，法院在审理股东代表诉讼案件时可能会遇到许多第一百五十二条没有规定的情形。笔者认为，基本思路是，新公司法已经规定的部分，应严格按照其规定执行；没有规定的部分，对于程序性的问题，应结合民事诉讼法的规定适用。同时，由于《征求意见稿2》的规定相对系统、可操作性强，在进一步的实施细则和司法解释出台前，其与新公司法不矛盾的部分，似可继续参考。
（一）公司在股东代表诉讼中的法律地位
在股东代表诉讼中，公司的地位比较特殊。有的国家规定为原告，有的规定为被告，有的规定为第三人。《征求意见稿2》第四十三条将公司规定为必须参加诉讼的第三人，法院应通知公司作为第三人参加诉讼。从以往的实践来看，公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程、承受诉讼结果、防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。
（二）其他股东的诉讼参与
股东代表诉讼中原告股东的代表性具有不确定性，其并不一定能代表其他中小股东。其他股东，无论是否参加股东代表诉讼，是否知道或者同意诉讼的进程，皆要承受诉讼的结果，可以说处于一种危险的法律状态。为了防止原告股东的诉讼行为侵害其他中小股东的利益，法律通常设立其他中小股东的诉讼告知和诉讼参与制度。一般要求原告股东提起代表诉讼后，对其他股东为诉讼告知，其他股东有诉讼参加的权利。《征求意见稿2》规定公司其他股东可以以与原告股东相同的理由参加诉讼。这一规定保证了其他股东的诉讼参与权。
（三）诉讼费用的负担
《征求意见稿2》规定，原告股东的诉讼请求成立时，法院应判决公司补偿原告股东因参加诉讼发生的合理费用；原告诉讼请求不成立的，法院应判令原告承担被告参加诉讼发生的合理费用。通常所说的合理的诉讼费用包括两部分：一部分是民事诉讼法规定的由败诉方承担的法定诉讼费用，具体包括预交的案件受理费和诉讼过程中发生的其他法定诉讼费用，如鉴定费；另一部分是诉讼过程中发生的其他合理的诉讼费用，包括律师的代理费、交通费等，此部分民事诉讼法未作规定，司法实践中通常由诉讼各方自己负担。《征求意见稿2》规定的“因参加诉讼发生的合理费用”仅指上述“其他合理的诉讼费用”。
（四）诉讼费用担保
原告股东在提起代表诉讼时，法院可根据当事人的请求责令具备一定条件的原告为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告可以从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用的补偿。设立诉讼费用担保制度的目的，在于运用利益调节机制来遏制恶意诉讼，以确保公司的正当利益和正常经营。许多国家对此制度均有规定。根据《征求意见稿2》的规定，被告在答辩期内提供证据证明原告股东存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用担保，人民法院应当允许，担保数额相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。考虑我国“厌讼”的传统，在偏重保护中小股东利益、降低诉讼门槛的指导思想下，上述将诉讼担保限于恶意情形的规定较为科学。
三、完善我国股东代表诉讼制度的进一步思考
（一）原告败诉时诉讼费用的负担与诉讼赔偿
在股东代表诉讼中，如原告胜诉，依民事诉讼法的规定，由被告方承担法定诉讼费用。对于原告股东因参加诉讼而支出的其他合理费用，公司应负补偿的义务，因为公司已因原告股东的代表诉讼行为获得了实质性的利益。《征求意见稿2》的这一规定是合理的。
如果原告败诉，法定诉讼费用和其他合理的诉讼费用如何负担？《征求意见稿2》规定为全部由原告承担，而且被告参加诉讼发生的合理费用也由原告承担。笔者认为，该规定对原告股东无疑过苛。任何诉讼都存在诉讼风险，原告股东败诉不一定是原告的责任，诉讼的收益由公司享有，而败诉的风险却全部由原告股东承担，这对原告股东显然不公。既然原告股东是代表公司提起诉讼，恰当的制度设计应当是，如果原告股东是善意，即使败诉，法定诉讼费用和原告方支付的其他合理的诉讼费用也应由公司承担。如果原告股东提起诉讼存在恶意或者在诉讼中有不当诉讼行为，则由原告股东自行承担上述费用。公司因原告股东的恶意行为遭受损失的，公司有权请求恶意的原告股东赔偿。至于被告方支付的合理的诉讼费用，由于我国现行民事诉讼法规定的由败诉方承担的仅限于法定的诉讼费用，现行司法实践中亦未广泛采纳判败诉方承担其他合理的诉讼费用的做法，因此，在民事诉讼法修改之前，被告方应自行承担这些费用。并且，股东代表诉讼的特殊之处在于，原告股东与公司之间是代表关系，而被告地位并无特殊之处，其在诉讼中的待遇应与公司亲自提起诉讼时的情形无异。因此，其对己方支付的其他合理的诉讼费用的承担，并不因案件属于股东代表诉讼而例外。如构成恶意诉讼，则属于另外的情形。
有学者认为，为了鼓励股东代表诉讼，减轻原告股东的诉讼负担，应借鉴日本的做法，明确代表诉讼为非财产诉讼。笔者认为，将股东代表诉讼规定为非财产诉讼并不妥当：同样的给付之诉，只因公司怠于诉讼，股东提起代表诉讼，就可按定额收取较少的诉讼费用，显然违背了公平原则。公司也很可能会出现为规避承担大额诉讼费的风险而故意怠于行使诉权，进而鼓动股东起诉的情况。被告即使败诉，也因此可节省大笔诉讼费。这样的收费安排显然不够公平合理。
（二）关于诉讼担保的数额
原告股东提供诉讼费用担保的数额，应与上述诉讼费用负担和诉讼赔偿制度的设计相结合，不仅应当包括被告为参加诉讼而支出的必要费用以及所承受的损失，而且包括公司所支付的上述相应费用及损失，因为恶意诉讼的原告股东同时对被告和参加诉讼的公司负有赔偿责任。
（三）关于对原告撤诉、和解等行为的限制
为了防止原告股东与被告通谋，以撤诉、放弃请求、和解等方式损害公司和其他股东的利益，各国法律通常对原告股东的和解和撤诉行为予以限制。公司法和《征求意见稿2》均未对此作出规定。笔者认为，我国宜借鉴国外经验，对原告股东的诉讼处分权加以适当的限制。一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。
