我国股东代表诉的基础和基本思路
导读：
摘要：股东代表诉讼的诉权基础是共益权，股东代表诉讼的当事人适格必须结合股东代表诉讼判决的对世效力一并予以考虑。
第一，在当事人适格方面，决定原告资格的惟一条件是股东的公正性和代表性；被告的适格问题必须与公司的诉讼地位一并考虑，公司在股东代表诉讼中处于共同诉讼的参加人。由于股东代表诉讼涉及到公司的利益，且代表公司行使诉权的和解以及诉讼程序的中止、终结的职权干预。在国外，当事人和解是终结诉讼程序，甚至是避免法院审理的重要方式。当事人之间的和解虽然可以尽快了结诉讼，提高诉讼效率；但其负面效应是，无论是在逻辑上还是在实践中，都无法避免原、被告之间的恶意通谋行为，即原、被告可能出于某种目的，故意以和解的方式损害公司的利益。由于当事人双方对公司利益的损害事实上无法通过公司参与诉讼的方式予以避免，因此有必要加强法院对当事人和解的监督和职权干预。对此外国的立法经验值得我们借鉴。根据美国《联邦民事诉讼规则》第23.1（2）条之规定：未经法院许可，诉讼不应撤回或和解，已经提出的撤销诉讼或和解的通知，应按照法院指定的方式送给股东或团体成员。在我国，从理论上说，当事人和解并不具有当然终结诉讼的效力，当事人之间所达成的和解协议必须通过原告的撤诉或者由法院制作民事调解书后，才能最终实现终结诉讼的程序。从司法实践来说，按照我国现行《民事诉讼法》的规定，法院必须对当事人的撤诉申请进行审查，如果经审查认为原告的撤诉有可能损害国家、社会公共利益或第三人合法权益时，法院可以依职权裁定不准原告撤诉，因此，法院对股东代表诉讼的当事人之间达成的调解协议依职权予以适当干涉，既符合法院调解的原则，也符合国家干预原则。与此同理，法院对涉及股东代表诉讼的调解也必须坚持自愿合法的原则。
第二，法院对被告的反诉和当事人之间的抵销抗辩可以依职权予以禁止。
诉讼过程中提出的抵销抗辩，本质不是攻击作为诉讼标的的原告的权利，而是在诉讼标的之外主张一种独立的权利，并意图抑制原告的给付请求，因此有学者称大陆法系国家的民事诉讼中的抵销一方面具有形式上的攻击方法意义，另一方面又有类似于反诉的实质性含义[13]。抵销作为一种抗辩方法，在民事诉讼法对之的限制比较少，学者一般认为抵销一般是在当事人穷尽了其他抗辩方法后才予提出。对于反诉，大陆法系国家的民事诉讼法则规定了许多限制条件。英美国家不存在反诉和抵销的二元制度，抵销制度为反诉制度所吸收。反诉制度的提起与否不仅要考虑一般的限制条件，同时还要考虑被告的反请求是否为前诉判决之效力折断的问题；但两大法系国家的民事诉讼法中都没有从诉讼类型上对被告的反诉进行限制。在我国，有学者认为，股东代表诉讼中的被告原则上不能提起反诉。其理由在于反诉是用来抵销本诉的诉讼主张，股东代表诉讼的诉讼请求全部是为公司的利益而主张的；因此如果许可被告针对原告股东提出反诉，要求原告股东承担责任，并不能达到抵销其与公司之间的权利义务关系的目的。本文认为，这样的观点有绝对化的倾向。在大多数大陆法系国家的民事诉讼中，必要的共同诉讼分为类似的必要共同诉讼和固有的必要共同诉讼。类似的必要共同诉讼不必以所有共同诉讼人参加诉讼作为当事人适格的条件，而在被担当人参加诉讼的情况，一般认为担当人与被担当人都属于类似的必要共同诉讼人，所以，在这些大陆法系国家中，股东代表诉讼中的公司是自己通过申请的方式而参加诉讼的。在公司未介入诉讼的情况下，被告的反诉即失去了合法的主体条件。与其他大陆国家不同，我国《民事诉讼法》对必要共同诉讼没有作进一步的分类，与之相适应，在共同诉讼人参加诉讼方面，既可以由当事人或者当事人以外的人申请参加，也可以由法院依职权予以追加。在被告对公司有独立反请求的情况下，被告虽不能对作为原告的股东提出反诉，但可以对作为原告的公司提出反诉。完全禁止股东代表诉讼中的被告提出反诉和抵销，并不能公平和有效地保护原、被告特别是被告的合法权益。只不过在被告提出反诉的情况下，代表公司行使诉权的公司董事，有可能出于对自己利益的考量，怠于对反诉进行抗辩，甚至有可能积极地承认被告的请求或者主张的事实，从而损害公司合法权益。为此，有必要加强法院对反诉的职权干预，严格限制公司的处分权。
当然，与股东代表诉讼有关的程序问题非常多，除上面提及的之外，还有股东起诉的激励与约束机制问题、与原告处于相同地位的其他股东参加诉讼的问题、原告股东与作为原告的公司之间的内部关系问题等。这些问题的解决同样需要实体法学者和诉讼法学者的密切合作才能解决。但本文认为，股东代表诉讼中当事人地位的确定是最为基础和最为重要的问题。只要从理论和实践上对这一问题进行了有效解决，那么其他问题就会迎刃而解。
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引用法条
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