概述：假按揭似乎已经成为房地产业的“潜规则”，其直接受害者为银行与真买受人，但银行与买受人也存在冲突，二方权利或许皆能获得保护，或许需要厚此薄彼，结果究竟如何？各种力量充分博弈后方见分晓。本文还分析了假按揭的成因，并在现行法律框架内为银行与真买受人提出风险防范策略。高房价、高销售、高退房是当前房市的最贴切表述，假按揭则是制造“三高”的重要推手。在金融危机的寒流袭击下，开发商资金链极易断裂，与假按揭相关的纠纷将大量浮出水面，貌似和谐的生活秩序将陷入紊乱与无序，各方利益面临组合与重整。据北京市海淀区法院统计，2008年9月至2009年2月期间共受理房贷案件113件，案件数量呈增长趋势①；2009年5月7日，在应对国际金融危机民事审判工作座谈会上最高人民法院副院长奚晓明也表示虚假按揭贷款案件开始明显增多。不难预测，今后一段时期假按揭相关纠纷将呈上升趋势,法律职业者应当从经济、社会、法律等角度深入研究假按揭的前因后果，为受害群体提供高效可行的法律服务。 一、假按揭的特征与各方利益冲突 （北京） 本文着力解决开发商、银行、假买受人、真买受人四方之间的合同纠纷，故一切探讨 基于四方展开。四方关系可以描述为：开发商与假买受人订立房屋买卖合同，首次出售房屋；银行与假买受人订立抵押贷款合同，同时由开发商提供连带保证；开发商就同一房屋与真买受人订立房屋买卖合同，再次出售房屋。四方之间先后成立先买卖合同、贷款合同、抵押合同、保证合同、后买卖合同。 假按揭之所以“假”，是因为开发商与假买受人之间根本不存在真实交易关系，订立买卖合同无非是为套取银行贷款，其伪造出首付款票据、收入证明等材料骗取银行信任，实现融资目的，银行贷款到帐后少部分贷款用于支付月供，大部分贷款则转做项目建设或者其他用途。略做思考即可明白：开发商持有房款70%-80%的贷款，再加之真购房人的房款，全额清偿贷款终止贷款合同，或者按期支付月供并不困难，亦真亦假的操作方式可遮掩诸多倪端，使假按揭生态链有序循环，各方利益不受伤害。然实际结果看，开发商不遵守，甚至自始就不想遵守“游戏规则”，享受巨大利益之同时却将巨大风险推于银行与真买受人。 假按揭风险首先被银行感知。当开发商出现断供超过合同约定期限时，银行将率先提起贷款合同纠纷之诉，凭借有力证据，拿到胜诉判决基本不存在悬念，为判决得以执行，必然申请法院查封、拍卖涉案房屋。然而，假按揭后必然进行真销售，开发商已将同一房屋出售于真买受人，真买受人支付房款，实际占有房屋，尽管产权过户手续尚未办理，但已经以业主身份行使相关权利，一旦法院查封并拍卖房屋，其将成为最终受害者。真买受人可以提出执行异议，如果获得法院支持，则意味着银行需要另觅可执行财产，其债权最终难以保障。由此看出，银行与真买受人是假按揭的真正受害者，二方权利或许皆能获得保护，或许需要厚此薄彼，究竟结果如何？各种力量充分博弈后方见分晓。 二、抵押贷款合同诉讼中银行面临的四个问题 （北京网 摘录 ） 银行是贷款合同的贷款人与抵押合同的抵押权人，假买受人是贷款合同的借款人与抵押合同的抵押人，开发商则是保证合同的保证人，抵押贷款合同诉讼中银行面临的四个问题。 1、贷款合同的效力。尽管假按揭手续由开发商一手操办，但银行并不知情，二者未形成同谋的虚假行为，经过初步审核后只要符合放贷条件，其订立贷款合同并不违反法律行政法规的强制性规定，贷款合同是为有效。开发商订立贷款合同时存在欺诈行为，属于《合同法》第54条规定的可变更、可撤销合同，银行享有撤销权，但行使撤销权后贷款合同自始无效，贷款合同与保证（抵押）合同为主从关系，一旦主合同无效，从合同亦无效，对银行不甚不利，故不建议银行行使撤销权，直接请求解除贷款合同、借款人与开发商承担相应责任即可。 2、假买受人责任。假买受人辩称，其是开发商员工、亲属或者关系密切者，贷款合同是开发商一手操办的，本人既未领受房屋、亦未获取贷款，首付款与月供实际由开发商承担，故不承担还款责任。本文认为，借款人具备完全民事行为能力，主观上应当理解借贷行为的后果，客观上出借证件、签字盖章等行为银行套取贷款提供了帮助，除非其有证据证明开发商存在欺诈、胁迫，否则应当承担还款责任，但考虑到开发商是贷款合同的操办者与受益者，而借款人仅提供一种帮助，过错较小，即使获利也是微乎其微，故只应就开发商不能清偿部分承担部分责任，以北京市为例，《北京市法院关于审理个人购房贷款纠纷案件座谈会纪要》第三条规定：“借款人应就其过错向银行承担不超过开发商不能偿还部分10%的赔偿责任。”如果涉案房屋已经登记在借款人名下，为查封、拍卖之方便，可以判决借款人在房屋价值范围内承担还款责任。 3、开发商责任。开发商以融资为目的操办贷款事宜，是银行贷款的接收者与受益者，应当承担还本付息的责任。根据《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第27条，如果房屋办理了抵押登记手续，除非开发商提供保证，否则不再列为共同被告，但假按揭纠纷应做变通处理：银行首先可以根据《物权法》第195条，请求人民法院拍卖、变卖，实现优先受偿；即使开发商未提供担保或者担保责任免除仍应列为被告，房屋拍卖、变卖价款不足清偿银行债权的，仍由开发商继续清偿。 4、执行难题。既然是假按揭，办理抵押登记情形较少，执行问题则较为棘手。数月断供说明开发商资金周转已经陷入困境，可供执行的现金几乎为零；银行试图查封、拍卖涉案房屋，尽管真买受人已经支付房款与实际占有，《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，故该房屋不得查封，更不得拍卖；属于开发商的其他合法财产，银行可以查封、扣押、拍卖、变卖，但是该财产是担保开发商所有债务的责任财产，银行并不享有优先受偿权，与其他债务人隶属同一序列，按照债权比例平等受偿。由此看出，如果缺乏有效保障，银行债权存在较大风险。 三、真买受人的救济途径与诉讼时机 （北京网 摘录） 尽管抵押贷款合同诉讼如火如荼，但真买受人全然不知，等房屋查封裁定下达时才大梦初醒，此时应当立即提出执行异议。《民事诉讼法》第202条、第204条规定了两种异议制度，应当依据那条提起异议？需要了解两种异议制度的区别。202条的异议人为当事人与利害关系人，原因是执行行为违反法律规定，后果是法院做出是否支持执行异议的裁定，而204条的异议人为案外人，原因是对执行标的存在异议，后果是对生效判决申请再审或者另行提起诉讼。真买受人不是抵押贷款合同当事人，对执行标的并不存在异议，异议原因是法院对依法不该查封的财产采取了查封措施，故应当根据《民事诉讼法》第202条提出异议。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条，真买受人已经支付全部价款并实际占有房屋，且对房屋未办理过户登记手续不存在过错，执行法院应当裁定解封；如果执行异议被驳回，可以自裁定送达之日起十日内向上一级法院申请复议。 异议审查期间，真买受人应当考虑如何提起诉讼，是请求继续履行，还是请求解除合同？这是两种相互排斥的救济方式，二者只能选择其一。尽量使合同履行是《合同法》的一项基本规则，买受人订立买卖合同旨在获取标的物所有权，我国采用交付+移转登记的不动产物权变动模式，不动产所有权自办理移转登记时变动，故真买受人首先应当选择继续履行，即请求法院判决开发商履行产权过户手续；而且与合同解除后退还房款、赔偿损失相比，继续履行的诉讼成本较低、判决的可执行性较大。 执行异议被法院驳回，或者涉案房屋已经拍卖，因真买受人合同目的不能实现，此时应当选择解除合同。《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”因开发商故意隐瞒房屋已经出售的事实，真买受人可据此主张权利：1、请求返还已付购房款及利息；2、请求赔偿损失：根据《合同法》113条，损失范围包括可得利益即房屋增值部分；3、惩罚性赔偿：这是继《消费者权益保护法》之后，惩罚性赔偿在商品房买卖领域中的再次适用，由法官根据出卖人的过错程度、主观恶性、情节轻重、获利数额、损失大小、社会影响程度、经济状况，以及真买受人的受侵害程度等具体情节，自由裁量，但最高赔偿数额不超过已付购房款一倍。 后房屋买卖合同订立时开发商存在欺诈行为，真买受人请求撤销合同也是一种诉讼方案，但合同撤销后自始无效，分析合同有效与无效的利益得失，合同有效对真买受人较为有利，故本文不赞成真买受人行使撤销权。 抓住诉讼时机对真买受人非常重要，如果拍卖程序结束后提起诉讼，因可执行的财产已经分配完毕，判决书将沦为一张无法兑现的空头支票；如果诉讼中拍卖程序正在进行，应当立即向执行法院申请财产保全。涉案房屋，包括属于开发商所有的一切合法财产均是清偿债务的责任财产，如果银行不享有抵押权，则银行债权与真买受人债权属于同一清偿序列，根据债权数额按比例平等受偿。 四、假按揭的成因与法律预防 （北京） 在现行制度框架内，房地产开发的融资途径较少，从银行获取贷款是融资的最重要途径。据一些业内人士自曝：因为前几年按揭手续没有现在严格，在房地产业里，套取银行资金、假按揭几乎到了“潜规则”的程度②。笔者研究发现，假按揭的确是洞悉房市“三高”的一把钥匙，开发商通过假按揭不仅可以融资，实现盈利，而且风险系数相对较低，可谓是“一石多鸟”。 1、规避政策、获取利差。假按揭直接目的是融资，而融资策略却大有讲究。在商业银行部门设置上，个人住房按揭贷款归口个人业务部门，属于零售业务范畴，项目开发贷款由公司业务部门或专门的房地产信贷部门，属于公司业务领域。前者具有利率优惠（一般为5％）、贷款期限长（最长达30年）、审批手续简便等特点；后者具有利率高（一般为8％-10％）、贷款期限短（一般为5年）、审批按项目标准审批手续复杂等特点。在利益驱动下，不法房地产开发商会伪造假材料骗取按揭贷款③。 2、提高房价、虚造繁荣。按照面积100平方、单价8000元、首付20%计算，每套房屋可以贷款64万元，当单价提高到10000元，每套房屋可以贷款80万元，这意味着假按揭次数越多、房价越高，可以套取贷款越多。假按揭演变成“潜规则”，无疑将制造出房源供不应求、楼盘即刻售罄、房市一派繁荣的假象，社会公众的判断力受到严重干扰，争先恐后地以虚构高价购买价非所值的房屋。房价连连走低，公众则持币观望，而价格节节攀升，公众反倒感觉“不能再等，该出手了！”既然涨比降好，何乐而不涨？ 3、获取差价、稳保利益。抵押贷款诉讼进入执行阶段，涉案房屋经过拍卖变卖后所得价款，超过银行债权部分归开发商所有，不足部分由开发商继续清偿。从近几年房价走势看，房价涨幅达二至三倍，而银行利息却远远小于此额度，涉案房屋拍卖变卖所得价款清偿银行债权后仍存在较大余额，开发商将尽入囊中。以银行贷款做成嫁衣，即使资金链断裂、卷入诉讼，开发商仍然可以坐收利益。 假按揭具有如此魔力，自然不难理解为何逐步演变为业内“潜规则”。开发商品尝到巨大甜头，而市场风险却抛于银行，最终抛于真买受人。据有关部门调查，全国房地产泡沫最盛时，银行被套牢的资金高达6000亿元，这其中假按揭这种违规的信贷行为无疑起到了推波助澜的作用。它使银行巨额资金盲目投向了开发企业，导致大量资金涌入房地产市场，形成房地产市场的虚假繁荣和经济泡沫，造成大量商品房积压；同时房地产业高额利润和银行资金的倾斜，使大批不规范企业充斥其中，他们以低劣的产品和低价冲击了市场，最终受害的无疑是消费者。 个人住房贷款属于零售贷款业务，是近几年银行盈利的途径之一，银行职员为提高业绩，积极帮助银行办理各项个人按揭贷款，而将借款人资信调查推于律师，因调查业务量大费低，律师调查难能到位，故假按揭屡屡得逞、屡试不爽。一位银行界人士指出：从技术层面预防假按揭并不难。事实的确如此，没有银行内部人员的默契配合，假按揭操作极为困难，更不会泛滥为“潜规则”。技术层面需要银行把关，本文主要从法律角度对银行与真买受人提出风险预防措施。 1、申请预告登记。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”根据《房屋登记办法》第67条，四种情形下可以申请预告登记：预购商品房；以预购商品房设定抵押；房屋所有权转让、抵押；法律、法规规定的其他情形。据此规定，订立抵押贷款合同时，银行应当要求开发商办理预购商品房预告登记，凭借预告登记证明再办理预购商品房抵押权预告登记；商品房取得产权证明后，及时办理抵押登记。预售合同订立后，真买受人应当办理预售商品房预告登记，以此做为预售合同生效与支付房款的条件，商品房取得产权证明至过户登记办理期间，及时办理房屋所有权转让预告登记。 2、及时关注与行使权利。登记是不动产物权享有与变动的公示方法，交易之前应当查询不动产登记簿，了解房屋是否设定其他权利，进而决定是否交易，比如查询不动产登记簿得知某商品房已经进行预购商品房登记，则真买受人应当停止交易。合同履行过程中，应当关注房屋权属变动情况，比如房屋初始登记办理完毕，开发商取得产权证明，银行应当立即要求开发商办理抵押登记，真买受人应当立即要求办理房屋所有权转让预告登记。当然，将各种登记义务列为合同条款是要求开发商预告登记的最好办法，必要时可以诉讼方式实现预告登记。 3、另行要求担保。有人建议，对开发商预售资金实行监管，将预售资金存入银行专用帐户，实行有效监管，但监管目的是确保预售资金专款专用，最终还要脱离银行控制，况且预售资金仅为房价的20%，除非开发商同意将其他楼盘销售收入列为监管范围，这也远不能担保房价80%的银行贷款，故资金监管只能一定程度上遏制开发商。除资金监管之外，银行应当要求开发商另行提供担保，包括在开发商与第三人财产上设定抵押，或者由具有清偿能力的第三人提供连带保证。借款人断供超过约定期限，银行可以就开发商抵押财产行使抵押权，确保债权优先受偿；当在第三人财产上设定抵押或者由第三人提供保证时，根据《物权法》第176条，银行既可对第三人抵押财产行使抵押权，也可要求第三人承担连带保证责任。 (北京房产网 www.51peichang.net 西城律师 东城律师 崇文律师网 宣武律师网 北京海淀律师网 北京朝阳律师网 北京丰台律师网 北京大兴律师网 北京昌平律师网 北京网 北京网)