《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

　　第二十一条【商品房包销合同的违约责任】

　　出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，‘应予支持，但当事人另有约定的除外。

　　本条是关于开发商自行销售由包销人包销的房屋，构成违约，如何处理的规定。

　　如前所述，包销期限内，开发商根据包销合同的约定将一定数量的商品房包销人销售，取得一定的包销价，把销售价与包销价之间的差价利益和风险同时转移给包销人。也就是说，包销人包销商品房是为了赚取包销基价与销售价之间的差额，但由于市场的不确定因素，包销人可能会以低于包销基价的价格将包销房屋售出，也可能在包销期限内不能售出全部包销房屋，而要将剩余房屋买人。包销的这种风险性，决定了包销行为具有独占性和排他性，包销关系一旦成立，所涉包销商品房的销售权就归属包销人所有，这就意味着开发商因此丧失了将包销商品房再自行销售处分的权利，同时厂也丧失了再行委托他人代理、中介销售的权利和再行转让他人包销的权利。如果开发商在包销期限内，又自行销售、处分已建立包销关系的商品房，属于开发商违约，应由其承担违约责任。

　　违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定时，依照法律规定或者合同约定所必须承担的法律责任。违约责任是民事责任的一种，其法律特征为：（1）违约责任是在特定的法律关系基础上发生的，也是在特定的当事人之间产生的。（2）违约责任的确定具有一定的任意性，合同当事人双方在协商一致的基础上，可以自行确定违约责任的承担方式和范围，不仅在法律没有规定违约责任的情况下，当事人有权协商确定违约责任，即使法律对此已有规定，当事人也可以在法律允许的范围内选择具体的承担责任的方式或确定具体的承担责任的数额。（3）违约责任是一种财产责任，是一种具有经济内容的责任，是合同债务的转化形式。违约责任关系实际上是合同关系的替代关系，当合同一方当事人不履行或者不完全履行合同义务时，就应当以经济利益为内容的违约责任加以补救。（4）违约责任具有补偿性和制裁性。法律规定违约责任的目的之一就是弥补守约方因违约方的违约行为所造成的损害后果，补偿守约方的损失，这种补偿一般通过支付违约金、赔偿金和其他方式得以实现。同时在合同当事人有过错时，违约责任还体现了对违约方的制裁性，这种制裁一般通过支付相当于实际损失数额的赔偿金或者高于或者等于实际损失的数额的违约金得以体现，还可以通过强制实际履行，同时支付违约金或赔偿金来体现。在包销关系中，开发商和包销人无论哪一方违约，都可以依据上述原理，判令其承担违约责任。

　　违约责任的承担形式，根据《合同法》第114条至第119条的规定，有违约金、定金、赔偿金、强制履行及其他补救措施等五种形式。其中，赔偿金责任是一种重要的形式。

　　违约的赔偿金责任即赔偿损失的责任，是指合同的一方当事人违约，给对方造成财产上的损失时，由违约方赔偿对方实际损失的责任。违约的赔偿损失责任具有如下特征：（1）违约的赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿损失的前提是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同中约定的义务。（2）违约的赔偿损失具有补偿性。赔偿损失虽然是法律对违约行为人的一种强制和制裁，但其并不具有惩罚性，而完全是等价补偿性的，即是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。《合同法》第113条规定当事人违约“给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者可以预见到的因违反合同可能造成的损失。”可见，法律规定的赔偿损失责任完全是以补偿对方当事人因违约行为而遭受的实际损失为原则的，一般不允许获得超过实际损失的赔偿金。实际损失的范围包括直接损失和可得利益损失。（3）违约的赔偿损失具有一定的随意性。一般来讲，赔偿损失责任是依照法律规定产生的，不需要双方当事人在合同中约定，但根据《合同法》第114条的规定，当事人“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”从理论上讲，请求赔偿损失的权利作为一种债权，权利人有权加以处分，故法律并不禁止合同当事人在合同中约定限制或免除赔偿损失责任的条款。

　　开发商与包销人建立包销关系后，开发商继续参与包销房屋销售的情况主要有三种：一是帮助型自销，即开发商为了促进投资的及时回收，利用自己的某些优势和营销网络，帮助包销人扩大销售量而自销；二是急需型自销，即应买受人的要求，或因某种特殊的紧急需要，开发商自销；三是嫉妒型自销，即开发商发现包销人售房太容易，得利太快而擅自自销。前两种情况，如果无碍包销人销售权的行使，不损害包销人的经济利益，经包销人同意，是可以的。对此，开发商与包销人可以在包销合同中约定，也可以另行约定。但如果开发商与包销人之间没有约定或约定不明，开发商擅自销售包销人包销的房屋，以获取利益的，人民法院应认定开发商违约，包销人请求开发商赔偿损失的，应予支持。

　　对于包销人因开发商自行销售包销房屋而产生的损失都包括哪些，本条没有规定。根据《合同法》第113条的规定，包销人请求开发商赔偿的损失可以是实际损失，也可以包括可得利益损失。而从实践中看，包销人的损失首先应包括开发商销售房屋超出包销价格的溢价，因为包销人对包销房屋享有专销权，开发商自行将包销房屋售出，使包销人失去售房的机会和获取销售溢价的利益，这部分溢价自应作为包销人的损失由开发商予以赔偿；其次包括可能产生其他损失，如包销人为了使包销房屋全部卖出和卖出更高的价格，往往会对房屋的销售先期进行投人，主要是广告宣传和房屋的装修等，如果开发商自行将包销房屋售出，也应对包销人在房屋上的这些投入作为损失予以赔偿；另外，还应包括包销人的可得利益损失，如包销人已销售的包销房屋的平均价格高于开发商自行销售包销房屋价格的差额部分，及市场同等房屋销售价格高于开发商自行销售包销房屋价格的差额部分，等等。需要强调的是，可得利益损失在审判实践中通常要受到严格的限制，只有具备以下条件才能得到赔偿：必须是当事人已经预见或者应当预见到的利益；必须是真实的、可以得到的利益；必须与违约行为有直接的因果关系；必须科学合理地计算可得利益的损失数额。一在实践中，开发商自行销售包销人包销的房屋，会有不同的价位，应区分不同的情况予以处理：[page]

　　（1）以高于包销人销售的价格出售：开发商应将销售溢价作为包销人的损失支付包销人，溢价是多少，就应赔偿多少。

　　（2）以高于包销基价但低于包销人销售的价格出售：由于市场的因素，包销人销售的房屋价格不一定是一样的，可能有高，也可能有低。如果开发商的销售价格在包销人销售的平均价以上（这里指包销基价以上的价格），可以将溢价作为损失赔偿包销人；如果开发商的销售价格低于包销人销售的平均价，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿。

　　（3）以包销基价出售或低于包销基价的价格出售：开发商出于某种原因，将房屋低价出售，严重侵害了包销人的利益，应参照包销人已售房屋的平均价格予以赔偿；如果包销人尚未售出房屋，则应参照市场同等房屋的销售价格，对包销人的损失予以赔偿。

　　上述处理办法中，参照包销人已售房屋的平均价格和市场同等房屋的销售价格对包销人的损失予以赔偿，是因为开发商将房屋交由包销人销售，其已取得房屋的价款即包销基价，包销人以包销基价以上的价格进行销售，目的在于获取销售价与包销价之间的差额，开发商将包销房屋自行出售，侵害了包销人的合法利益，理应对包销人损失的可能得到的利益进行赔偿。但由于包销人对于每一套房屋的销售价格往往是不确定的，尤其是房屋尚未售出时，将来可能以什么价格售出是不可预知的，然而包销人既然通过包销获取了对房屋的销售权，包销房屋以什么价格售出是包销人自己的事情，即使以低于包销基价出售，其差额部分也是包销人自己承担，开发商无权干涉。而开发商擅自出售已由包销人包销的房屋，则是违反了包销合同的约定，应从公平原则出发，结合实际情况，对包销人的可得利益损失予以合理赔偿。

　　以上所谈的是当事人违约但合同继续履行的前提下，开发商自行出售已由包销人包销的房屋，开发商应对包销人的损失进行赔偿的情况。当由于开发商违约，导致包销人的合同目的不能实现，包销合同被解除时，包销人也可以请求开发商对其损失进行赔偿。这种情况往往出现在开发商将已由包销人包销的房屋的大部或全部自行销售，致使包销商包销房屋、获取包销差额利益的目的无法实现时，根据《合同法》第94条第1款第4项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，另一方当事人可以解除合同的规定，对包销人请求解除包销合同的，应予支持。同时，包销人还可以根据《合同法》第97条合同解除后当事人有权要求赔偿损失的规定，还可以请求开发商赔偿损失。在包销合同解除的前提下，开发商对包销人的损失赔偿原则和内容与前述相同。

　　当开发商自行出售已由包销人包销的房屋时，包销人可能已将包销款支付开发商，也可能尚未支付。如果包销人已将包销款支付，开发商应将包销款予以返还；尚未支付的，包销人不再予以支付。

　　举案例说明。1993年12月1日，广州东城联合发展有限公司（以下简称东城公司）与广州汇美房地产发展有限公司（以下简称汇美公司）签订《楼宇合作合同》，约定：东城公司将其开发的广州市五羊村商住中心首层及二层与汇美公司合作销售，房屋建筑面积12000平方米，双方同意每平方米定价为港币12800元，该定价以内所产生的一切税项和费用由东城公司负责，该定价以外所产生的一切税项和费用由汇美公司负责，双方关于房价结算的总额为：面积数（以房管部门核实的面积为准）×12800港元／平方米；汇美公司应于协议签订后10天内付给东城公司40％的房款，剩余60％的房款在协议生效后180天内支付；东城公司保证在1994年3月30日前将物业交付给汇美公司使用，并代汇美公司完善该物业分块割让的销售及售后的法律手续；任何一方不能履行合同约定条款，视为违约，应赔偿守约方0.5％的房款，即768000港元。随后，东城公司与汇美公司又先后签订了《楼宇合作补充合同》、《销售协议书》《楼宇销售合同（补充合同二）》，对支付售房款、交一付房屋等事项进行了约定。1994年1月24日至8月30日，汇美公司先后与广州旺业发展公司（以下简称旺业公司）、中国光大国际信托投资公司广州办事处、广州国际经济信息培训中心、湛江国际信托投资公司、中国工商银行广州市庙前直街支行（以下简称庙前支行）、招商银行广州分行、广州中泰实业总公司等七个购房户签订了七份汇美商业中心（即五羊村商住中心）认购书，将汇美商、业中心首层和二层划分为大小不等的七块，出售给上述七个购房户，汇美公司收取七个购房户的购房款港币181978529.08元，从中支付给东城公司房款港币100080482.51元。东城公司按照双方约定，将中国光大国际信托投资公司广州办事处、广州国际经济信息培训中心、湛江匡示信托投资公司、招商银行广州分行、广东中泰实业总公司等五户购房户认购的房产（9568.77平方米）交付使用并完善售后的法律手续。对于旺业公司和庙前支行认购的房产（共1562.08平方米，其中旺业公司以每平方米港币21000元认购868.7平方米，庙前支行以每平方米港币22000元认购693.38平方米），东城公司以汇美公司既没有将售楼款汇入双方共有账户，又没向其交足房款为由，拒绝交付该两户购房户认购的房产，双方为此产生纠纷。在广州市人民政府指派的广州市外商投资服务中心的协调下，1994年12月6日双方签署了《会议纪要》，约定1994年12月15日前，汇美公司向东城公司支付港币2500万元；东城公司在收到上述款项的同时，应加快楼层通水、通电、公摊面积计算分摊，与购房户签订《预售商品房契约》，以保证汇美公司有充足的理由向购房户收齐应付而未付的购房款。该《会议纪要》签订后，汇美公司于12月15日支付了港币2500万元给东城公司，但东城公司仍然拒绝与旺业公司和庙前支行签订《预售商品房契约》，汇美公司遂向广东省高级人民法院提起诉讼，要求确认双方签订的楼宇合作合同及有关补充合同为有效合同，判令东城公司按合同交付汇美商业中心楼宇，否则赔偿汇美公司的经济损失。一审诉讼过程中，旺业公司和庙前支行认购的房产由东城公司售与他人，汇美公司遂增加请求东城公司仅就旺业公司认购房产的价差损失及退款利息予以赔偿。经查，旺业公司认购的房产面积是868.7平方米，价格是每平方米21000元港币，汇美公司从中应得的价差款是7123340元港币。庙前支行认购的房产面积是693.38平方米，价格是每平方米22000元港币，汇美公司从中应得的价差款是6379096元港币。

　　广东省高级人民法院一审认定，东城公司与汇美公司于1993年12月1日签订的《楼宇合作合同》为房地产包销合同。合同双方意思表示真实，合同内容不违反当时国家有关法律、法规，该合同应依法确认有效，双方随后订立的四份补充合同也应依法确认为有效合同，汇美公司请求确认合同有效的理由充分，予以支持。鉴于东城公司违反《会议纪要》的约定，在收取汇美公司港币2500万元之后，未依约与庙前支行和旺业公司签订《预售商品房契约》，且将该两户认购的房产另行出售，现交付房产已不可能，汇美公司请求东城公司立即交房难予支持，但东城公司应承担违约责任，赔偿汇美公司因此所造成的经济损失。汇美公司向东城公司包销的价格是每平方米港币12800元，汇美公司售与旺业公司的价格是每平方米港币16000元，差价每平方米港币3200元，东城公司应赔偿汇美公司差价损失港币2779840元并计付利息，利息按银行同期同类****利率，从1994年12月18日计至还清之日止。汇美公司请求赔偿价差港币7123340元缺乏依据，不予支持。汇美公司请求赔偿未收楼款的损失、二次装修的损失、退回购房款给旺业公司的利息损失问题，因未收楼款可继续向客户收取，二次装修是其作为包销人应尽的义务，收取旺业公司的购房款后，该款所产生的利息也由汇美公司获得，因买卖不成，理当将该利息连本金退还给旺业公司，故此三项赔偿请求理由不充分，均不予采纳。据此判决：（一）汇美公司和东城公司所签订的《楼宇合作合同》、《楼宇合作补充合同》、《销售协议书》、《楼宇销售合同（补充合同二）》、《会议纪要》为有效合同；（二）东城公司应当赔偿汇美公司差价损失港币2779840元及利息（按银行同期同类****利率，从1994年12月18日计至还清之日止）。[page]

　　东城公司和汇美公司均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。东城公司上诉称：汇美公司以中介入身份向东城公司套购商品房进行炒卖，牟取非法利益的行为是无效行为，不受法律保护，双方据此签订的《楼宇合作合同》及《楼宇合补充合同》自然也是无效合同；东城公司与汇美公司实际上是销售代理关系，应由汇美公司返还截留的代收购房款24178077.57元港币；原判决赔偿旺业公司认购面积868.7平方米的差价损失事实不清，要求依法改判。汇美公司上诉称：一审判决在赔偿旺业公司认购面积的差价损失计算上违背事实，东城公司不能依约交付的房产是一楼部分，价格是每平方米港币21000元，每平方米差价是8200元港币，损失数额是7123340元港币；东城公司未交楼给庙前支行差价损失是6379096元港币，亦应予以赔偿。

　　最高人民法院二审认定，东城公司与汇美公司于1993年12月1日签订的《楼宇合作合同》，系双方真实意思表示，内容不违反国家有关法律、法规，该合同应依法确认为有效。双方在此后签订的《楼宇合作补充合同》、《销售协议书》、《楼宇销售合同（补充合同二）》、《会议纪要》等均为《楼宇合作合同》的补充合同，亦应依法确认为有效合同。一审判决确认《楼宇合作合同》及有关的补充合同为有效合同，应予维持。东城公司请求确认《楼宇合作合同》及其补充合同为无效合同，由汇美公司返还截留的代收购房款的上诉理由不成立，不予支持。鉴于东城公司违反《会议纪要》的约定，在收取汇美公司港币2500万元之后，未依约与庙前支行和旺业公司签订《预售商品房契约》，且将庙前支行和旺业公司认购的房产另行出售，致使上述合同不能继续履行，因此，双方所签的合同应终止履行，并由东城公司承担违约责任，赔偿汇美公司的经济损失。旺业公司认购的房产是汇美商业中心一层商场部分，面积868.7平方米，价格每平方米21000元港币，一审判决认定旺业公司认购的价格是每平方米16000元港币，与事实不符，依法应予纠正，东城公司应赔偿汇美公司差价损失7123340元港币。故判决：东城公司与汇美公司所签订的《楼宇合作合同》、《楼宇合作补充合同》、《销售协议书》、《楼宇销售合同（补充合同二）》、《会议纪要》均为有效，合同终止履行；东城公司赔偿汇美公司房屋销售差价损失港币7123340元。

　　上述案例还涉及到当事人双方的其他法律关系，这里仅摘取东城公司擅自销售已经包销给汇美公司的房屋，东城公司应将销售溢价作为损失赔偿汇美公司部分，予以说明问题。

　　在本条的最后，规定“当事人另有约定的除外”，是指开发商与包销人之间就开发商可否销售由包销人包销的房屋的约定。如果开发商自行销售包销人包销的房屋系经包销人同意的，开发商无需承担任何责任。

　　另外，在包销关系中，还可能存在以下的违约情况：（1）包销人没有按照包销合同的约定按期向开发商支付包销款；（2）开发商没有按时向包销人交付包销房屋；（3）开发商没有按照包销合同的约定为包销人销售房屋提供必要的协助，如未按照包销合同的约定，与包销人联系的买受人订立买卖合同，或未协助买受人办理产权手续等。对于这些违约情况的处理，《商品房买卖合同解释》没有规定，这并不是疏忽，而是可以依据相关的法律规定予以处理。