商品房买卖预约合同解除后定金如何处理？
导读：
摘自：人民司法 案例
【案情】
上诉人(原审原告)：曹求玉。
被上诉人(原审被告)：广东省中山市中南物业开发有限公司。
2007年3月21曰，曹求玉以对商品房买卖合同的部分条款双方无法达成一致意见为由，向广东省中山市人民法院提起诉讼，请求判令：1．中南公司退还定金人民币3万元；2．中南公司承担逾期利息；3．中南公司承担诉讼费。
中南公司答辩称：1．认购书是买卖双方真实意思表示，应当合法有效；2．曹求玉不履行签约义务，属于违约，中南公司有权没收该定金，3．曹求玉认为认购书第2条第2款属于格式条款，应属无效．中南公司对此不予认可。
【审判】
广东省中山市人民法院经审理认为，曹求玉与中南公司签订的认购书，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。曹求玉在签订认购书并支付定金后，没有按认购书上约定时间支付购房款及签订买卖合同，曹求玉的行为已构成违约，曹求玉应承担违约责任。按照认购书约定，中南公司有权没收定金。此外，曹求玉未能对商品房买卖合同的违法性进行举证，因此，对曹求玉的诉求，法院不予支持。综上所述，依照民事诉讼法第六十四条第一款、合同法第八条之规定，判决：驳回曹求玉的诉讼请求。
宣判后，曹求玉不服一审判决，向广东省中山市中级人民法院提起上诉。上诉称：原判认定上诉人构成违约，没有事实依据。上诉人与被上诉人签订认购书时并未就买卖合同的主要内容达成一致，而事后没有达成协议，不是任何一方的过错。上诉人拒绝签订合同有法律依据，由于认购书没有明确约定买卖房屋的主要条款，留待签订正式合同时协商，而协商时被上诉人提供的合同条款对上诉人不公平，而且拒绝修改，上诉人有权拒绝签订。原判认定上诉人没有对商品房买卖合同的违法性举证，没有依据。请求二审法院撤销原判，判令被上诉人返还定金3万元。
中南公司辩称，上诉人在签订正式合同时恶意协商，违背了合同目的，其请求应不予支持。
广东省中山市中级人民法院经审理认为，上诉人曹求玉与被上诉人中南公司之间签订的认购书属于预约合同，即为了将来签订商品房买卖合同而签订的合同。曹求玉交纳的定金3万元属于订约定金，即为了保证将来签订房屋买卖合同而支付的保证金。如果曹求玉将来不签订合同，则定金3万元归中南公司所有；如中南公司拒绝签订合同，则双倍返还定金给曹求玉。本案的争议焦点是何方当事人拒绝签订商品房买卖合同。虽然认购书约定了房屋的单价，但双方对买卖房屋的付款方式、交楼时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，需在签订买卖合同时协商一致达成；亦没有约定将来只要中南公司提出签订买卖合同， 无论中南公司提出的条款如何，曹求玉均应一概承诺。在中南公司要求曹求玉签订房屋买卖合同时，中南公司提供了合同条款样本，属于要约。由于曹求玉与中南公司是平等的民事法律关系当事人，曹求玉对中南公司提出的要约有权承诺、拒绝、要求修改；针对曹求玉提出的要约，中南公司亦有权承诺、拒绝、要求修改。诉讼中，中南公司没有证据证实曹求玉在签订买卖合同时存在恶意协商，及拒绝签订合同的真实意思表示，故本案中双方在签订买卖合同时没有协商一致达成协议．不可归责于任何一方当事人。因此，中南公司要求没收曹求玉支付的定金3万元，没有依据，中南公司应当返还给曹求玉。综上所述，上诉人曹求玉的上诉请求，理由充分，予以支持。原判适用法律错误，处理不当，予以纠正。为此，依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：一、撤销一审判决；二、被上诉人中南公司应于本判决发生法律效力之曰起3日内返还曹求玉3万元。[page]
【评析】
本案是一起较为典型的商品房定购合同纠纷案件。双方当事人签订商品房定购协议后，未能订立正式的商品房买卖合同。本案的争议焦点在于双方当事人签订认购书后没有达成商品房买卖合同的原因是否归责于一方当事人，支付定金一方当事人是否有权要求对方当事人返还。
一、 认购书的性质
按传统民法理论，契约可分为本约和预约。在预约中约定将来要订立的契约是本约，而约定将来订立契约的契约为预约。预约合同是对本约相关事项的预先规划。预约既可以明确本约的订约行为，也可以是对本约内容进行预先设定。对经协商一致设定的本约内容，本约应予直接确认，其他事项则留待订立本约时继续磋商。预约合同之标的是当事人为将来订立本约合同而进行磋商。预约合同的主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约的义务。本案中的认购书即是相对于本合同—— 商品房买卖合同而言的预约合同。
二、 预约合同的约束力。
预约合同对双方当事人具有约束力，其中的已决条款，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。但预约合同对当事人产生何种约束力，存在争议。谈判义务说认为当事人订立预约合同，负有就将来订立本合同进行谈判的义务，如当事人依诚信原则履行谈判义务后仍未能达成本合同，其不承担责任。缔约义务说认为预约合同的效力是订立本合同，故当事人仅为订立本合同谈判是不够的，还必须达成本合同。否则订立预约合同没有意义，并且容易诱发恶意缔约的道德风险。
笔者认为，商品房认购书是一种双务合同而不是单务合同。商品房认购书签订后，只要买受人按时支付了预约款，开发商就有义务保留目标房，并按照商品房认购书约定的义务与买受人洽谈。但是必须看到，购房合同的内容是很复杂的，商品房认购书通常并不具备购房合同的全部主要内容。虽然双方在商品房认购书中约定的是将来订约而不是将来洽谈，但是，双方仍然保留着就商品房认购书未约定的内容进一步商谈的权利。因此．无论是开发商还是买受人，均不能根据商品房认购书强制要求对方与自己签订购房合同。也就是说．商品房认购书约定的是双方在约定的将来时间洽谈的义务，只要双方到期前来洽谈，并对认购书约定的条款都同意作为购房合同的条款，并且没有恶意不签订购房合同的行为，就已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。虽然本案双方当事人签订的认购书约定了房屋的位置、面积、单价，但对买卖房屋的付款方式、交楼时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无在认购书中明确约定，属于未决条款，故需在签订买卖合同时协商一致达成。在协商本合同时，当事人一方没有必须接受对方当事人提出的未决条款的义务。在一方当事人签订预约合同时并不知晓本合同的条款情形下要求其必须接受本合同的条款，对其显然是不公平的。
当然，如果预约合同中已包括了本合同的详尽条款，认购书的约定是一种有效的合同义务，合同双方完全可以以商品房认购书为依据要求对方履行商品房认购书约定的义务。当认购书具备了购房合同的主要内容时，它也就构成了普通的预约，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。”预约合同具备了强制执行的效力，当事人则有必须订立本合同的义务。
三、 当事人没有达成本合同的原因由主张没收定金一方承担举证责任。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”承担预约合同违约责任的前提是当事人违反公平诚信磋商的义务，那么本案双方当事人是否违反了这一义务呢?本案中，双方当事人确认已经就本合同进行了协商，但订约未成。其中原因虽各执一词，但可以确认的是：第一，买受人如期前往；第二，买受人愿意购房；第三，未签约原因双方均不能举证证明；第四，买受人称出卖人提供了本合同范本，但其要求修改条款未获同意；第五，即使按出卖人所述签约不成是因买受人恶意，但其并不能证明买受人有恶意不签订购房合同的行为。应当认定买受人属于对合同内容磋商之合理因素，尚不构成违反公平磋商的预约义务，买受人已经正确地履行了商品房认购书约定的义务。因此，双方当事人没有达成本合同，不能归咎于一方当事人，预约合同解除，收取定金的一方当事人应当返还定金给对方。 [page]
作者单位：广东省中山市中级人民法院
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