建筑法亟需确立在建工程抵押制度
导读：
关于在建工程的抵押权人的范围问题，一直是建筑工程法律实务界非常关心的问题，笔者认为目前在建筑法中确立和完善该制度的条件已经非常成熟。下面就有关建筑法中如何确立这一制度的有关问题提出一些浅显的看法，希望能为建筑法的修改起到抛砖引玉的目的。
1、立法基础已经非常成熟
关于在建工程抵押的问题，王利明教授认为“土地与房屋在物理上是紧密相连的，构成一个不可分割的整体，但是两者在价值上是可以分开的，从而表明抵押人可以将其土地使用权与房屋分开抵押，在实践中常常要求土地使用权与房屋所有权必须一并抵押，这实际上是对财产权人行使权利作出了过多的干预，不利于对物的充分、有效的利用。”2005年7月5日《法制日报》第十版专门举办了“在建工程性质期待物权法突破”专题法辩报道，从此次法辩的结果可以看出，大家一致认为在建工程当开发单位将土地使用权抵押给银行，如果在建工程的增值部分没有抵押的，增值部分是可以抵押给建设工程合同的债权人的。允许、鼓励在建工程多重抵押，实际上是最充分地利用在建工程的交换价值，一方面为在建工程融资开辟更广阔的渠道，另一方面也保障了建设工程合同债权人的利益，同时还可以促使部分大的具有资金竞争实力的承包单位，以融投资带动工程承包，培育和促进大型建筑施工企业的快速发展。
2、关于建筑法如何规定在建工程抵押的问题
合同法第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。关于建设工程合同的特殊性问题，大家有一个普遍的认同，就是建设工程合同是一种特殊的加工承揽合同，但是特殊在什么地方，或者说合同法中有关承揽合同的哪些规定，可以适用于建设工程合同，不论是司法判例还是法律理论的研究，都比较少。笔者认为，建设工程合同的特殊性，就在于建设合同的履行就是“将大量的水泥、钢筋、机械设备等动产物化为不动产的过程”，那么立法就应当以此为主线，将这个过程中的行为规范法制化。具体到在建工程的抵押问题，笔者认为也必须坚持这一点，在坚持担保法的基本法律原则的基础上，重点可以从两个方面加以规定。第一，在建工程的抵押登记的审核应当是实质性审查，重点应当审核工程本身的合法性；第二，在建工程价值是随着动产不断的物化为不动产而不断增值，债务人设立抵押的目的就是为了获得工程的建造资金，保证工程顺利地进行，所以应当允许当事人将还没有建造的工程的某一部分事先抵押。 [page]
在此笔者建议，具体法律条款可以作出如下规定：
关于[一般规定]
发包人与承包人在合同中约定以在建工程抵押的，双方当事人应当依照担保法的有关规定签订书面抵押合同。但根据工程性质或者国家有关法律法规规定，不得抵押的除外。
关于[抵押合同内容]
抵押合同的内容除了应当包括担保法的有关规定以外，抵押人还应当向抵押登记机关提交以下有关文件：
(1)主合同及抵押合同，抵押工程可以是已经完成或者还没有完成工程的某一部分或者全部
(2)《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等行政许可文件。
[理由]抵押合同有效的前提，必须是建设工程合法，建设工程合法的关键就在于此四种行政许可，从而防范“虚假抵押”的现象。保证抵押公示的真实性、权威性，最充分地保护善意第三人的权利，保障交易的安全。抵押工程的范围应当允许债务人将未完工程进行事先抵押。
关于[抵押登记机关]
在建工程的抵押应当依照国家有关规定办理登记手续。抵押登记合同自办理登记之日起生效。
[理由]关于登记机构问题，笔者认为应当与物权法保持一致，物权法(草案)第十条规定“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理”“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，尽管目前物权法还没有出台，但建筑法在此问题上作出较为前瞻性的规定，是比较合理的。
关于[抵押的不得预售、转让]
抵押的在建工程没有抵押权人的书面同意不得办理预售、转让等手续。
[理由]物被抵押，说明该物权利具有瑕疵，尤其是城市房地产项目，为了确保购房人的合法权益，应当特别予以规定，如此规定可以起到规范建筑市场投资行为的作用
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