关键词: 商标近似；在后注册；驰名商标；侵权判定；案例评析

　　内容提要: 商标近似判断除应当遵循整体对比、隔离对比以及考虑商标知名度和显著性的基本原则外，还应当考虑是否会引起消费者的混淆误认。在被异议商标未单独使用的情况下，包含被异议商标标识的在后注册的商标被认定为驰名商标，并不能证明被异议商标经过大量使用，使相关公众将其与商标权人建立固定联系。判断商标是否近似一般不能考虑在后注册商标的驰名因素。

　　案例是法律的细胞。法治的完善、法学的进步，离不开法官对这些鲜活案例和司法实践的探索与思考。今年本刊与北京市高级人民法院、广东省高级人民法院、湖北省高级人民法院的知识产权审判庭继续合作开办“审判前沿”栏目，主要刊载知识产权法官对最新知识产权案例的研究与评析，以期展示三地推动知识产权审判实践的新进展、新动向、新成就，为全国知识产权审判实践和法学研究提供学术引导和审判参考。

　　一、当事人情况

　　原告（上诉人）：浙江英博浙东啤酒有限公司（简称英博浙东啤酒公司）

　　被告（被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）

　　第三人：深圳金威啤酒有限公司（简称金威啤酒公司）

　　二、案情简介

　　1998年1月2日，英博浙东啤酒公司向商标局提出K图形商标（即引证商标）（见图1）的注册申请，于1999年6月14日获准注册（商标注册号为第1284581号），核定使用在第2类啤酒、无酒精饮料、水（饮料）商品上。后经续展，该引证商标的专用期限至2019日6月13日。

　　2001年7月12日，金威啤酒公司向商标局提出“K”商标（即被异议商标）（见图2)的注册申请，商标申请号为第1951299号。2002年7月7日，被异议商标经初步审定公告，指定使用商品在第2类啤酒、不含酒精的果汁饮料商品。

　　2003年10月21日，金威啤酒公司向商标局提出“金威啤酒Kingway及图”（见图3）商标的注册申请（申请号为第3762027号）2005年8月14日获准注册，核定使用在第2类啤酒；姜汁淡啤酒；姜汁啤酒；麦芽啤酒；制啤酒用麦芽汁；制啤酒用蛇麻子汁；麦芽汁（发酵后成啤酒），果汁；汽水；豆类饮料商品上，专用期限至2015年8月13日。该商标于2005年被商标局认定为驰名商标。

　　2002年10月8日，英博浙东啤酒公司针对被异议商标向商标局提出异议申请，商标局经审理后认为被异议商标和引证商标均由艺术化的字母“k”构成，与引证商标的字母、呼叫相同，构成近似商标，且使用在类似商品上，被异议商标的注册和使用容易导致消费者的混淆和误认。商标局于2006年9月4日作出[2006]商标异字第2705号《“K”商标异议裁定书》（简称第2705号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。

　　金威啤酒公司不服第2705号裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标视觉差别较大，不构成近似商标。二、金威啤酒公司的K图形已取得外观设计专利，与引证商标区别较大。三、被异议商标经金威啤酒公司长期使用，已被相关公众所熟知，而且，被异议商标已成为驰名商标的重要组成部分，与引证商标不构成近似商标。并向商标评审委员会提交了如下证据：1、金威啤酒公司享有的含有被异议商标K图形的两商标的商标注册证书；2、外观设计专利证书，该外观设计专利系2002年5月15日国家知识产权局授权公告，其主视图1包含的主要内容为“被异议商标的K图形、kingway及2008”，主视图2的主要内容为“被异议商标的K图形、2008及金威啤酒”；3、金威牌啤酒的获奖证书；4、金威啤酒公司获奖证书；5、 2003年至2006年的展会图片，上述图片中被异议商标均与“金威啤酒”或者“kingway”共同使用；6、报纸广告及报道，其中含有被异议商标K图形的仅有广告1份、产品介绍的报道2份，且上述广告及产品介绍中被异议商标K图形系与“金威啤酒”或者“kingway”共同使用；7、瓶贴照片，上述瓶贴均系被异议商标与“金威啤酒”或者“kingway”共同使用；8、商标驰字[2005]第4号《关于认定“金威啤酒Kingway及图”商标为驰名商标的批复》。

　　商标评审委员会于2009年8月24日作出商评字[2009]第22297号《关于第1951299号图形商标异议复审裁定书》（简称第22297号裁定），认为：虽然被异议商标与引证商标均为经变形的字母“K”，但二者在整体外观上有明显区别，加之，金威啤酒公司与英博浙东啤酒公司分别都对商标进行了使用，虽同时使用在啤酒等同一种或类似商品上，应不易使相关公众产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定裁定核准被异议商标注册。

　　三、当事人诉辩

　　英博浙东啤酒公司诉称：第22297号裁定认定事实不清，程序违法且未尽全面审查义务，请求法院撤销该裁定，不予核准注册被异议商标。具体理由如下：一、被异议商标与英博浙东啤酒公司在中国注册的引证商标等“K”系列商标构成相同类似商品上的近似商标。二、被异议商标所代表的“K图形”与其他文字结合使用于啤酒商品上，该种使用方式不能视为被异议商标的使用，金威啤酒公司以其他商标的使用或者组合商标的使用来代替单独商标的使用，从而作出被异议商标与英博浙东啤酒公司商标不会混淆的结论是错误的。三、金威啤酒公司提供的证据材料不能证明被异议商标被消费者单独地认知为商品商标并具有一定的知名度。四、被异议商标与英博浙东啤酒公司引证商标等“K”系列商标构成近似商标，双方商标指定使用的商品同属于第32类的“啤酒、无酒精饮料”等商品，被异议商标的注册和使用必然会在消费者中间造成产源的混淆，发生误认误购。

　　商标评审委员会辩称：一、虽然被异议商标与引证商标均为经变形的字母“K”，但字母“K”并非原告独创，任何人均可使用，只要将之与引证商标区别开来即可，被异议商标与引证商标在表现形式和整体外观上区别明显，未构成近似商标。二、企业将文字、图形分别注册后，又将之作为组合商标进行注册非常普遍，企业会根据需要灵活使用。普通消费者在看到商标时，既会看到商标的整体，也会注意商标的各个组成部分。金威啤酒公司的第3762027号“金威啤酒Kingway及图”商标中图形与被异议商标完全相同，普通消费者在看到第三人的“金威啤酒”、“Kingway”及图形商标时，并不会细究其商标注册号，而只是把它作为一个标识来看待。原告认为被异议商标与其他文字的组合使用不能视为被异议商标的使用的主张有失偏颇。三、第三人提供的证据可以证明其对被异议商标进行了使用和宣传，综合考虑各种因素，被异议商标的注册不会造成与引证商标的混淆误认。第22297号裁定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求法院维持该裁定。

　　金威啤酒公司述称：被异议商标系其设计而成，有着独特的设计理念和含义，与引证商标不构成近似商标。被异议商标经过金威啤酒公司长期的使用及宣传推广，在相关公众中具有较高的知名度，已经达到区分商品服务提供者的功效，而且被异议商标是金威啤酒公司驰名商标的组成部分，作为驰名商标，被异议商标享有比一般商标更高的保护力度，请求法院维持第22297号裁定。

　　四、审理结果

　　一审法院经审理认为：被异议商标与引证商标均由图形化的字母“K”构成，但两商标在该字母基础上所构设图形的设计风格和表现手法均有较大不同，两商标整体视觉效果区别明显。被异议商标的“K’，图形与金威啤酒公司所持“金威啤酒Kingway及图”商标中的图形部分完全相同，该“K”图形在“金威啤酒Kingway及图”商标中属于能够相对独立地起到识别功能的构成元素。而“金威啤酒Kingway及图”商标于2005年被商标局认定为驰名商标。基于以上事实可以推知：经过“金威啤酒Kingway及图”商标的广泛使用和宣传，相关消费者已经在被异议商标的“K”图形与金威啤酒公司产品之间建立了相当的联系，加之被异议商标“K”图形与引证商标“K”图形在视觉效果上的明显区别，足以消除相关公众的混淆误认。据此，依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持第22297号裁定。

　　英博浙东啤酒公司不服一审判决，依法提起上诉。

　　二审法院认为：被异议商标指定使用的第2类啤酒、不含酒精的果汁饮料商品与引证商标核定使用的第2类啤酒、无酒精饮料、水（饮料）商品构成类似商品。引证商标与被异议商标均由艺术化的字母K构成，在构成要素、呼叫等方面均相近似，构成近似商标，共同使用在类似商品上，会导致消费者混淆误认。金威啤酒公司持有的“金威啤酒kingway及图”商标核准注册及被认定为驰名商标的时间均在被异议商标初步审定及引证商标核准注册之后，且被异议商标与“金威啤酒kingway及图”商标存在明显区别，因此，“金威啤酒kingway及图”商标的使用情况不能用以证明被异议商标申请注册时相关公众已经将被异议商标与金威啤酒公司建立特定联系、不会与引证商标产生混淆误认。原审判决推定在“金威啤酒kingway及图”商标的广泛宣传和使用中，相关公众将被异议商标与金威啤酒公司的产品之间建立起相当联系，属认定事实错误。

　　金威啤酒公司提交的用于证明被异议商标已经使用的证据均为被异议商标与“金威啤酒”或者“kingway”共同使用的证据，不足以证明经其使用被异议商标已经具有了较高的知名度，单独使用被异议商标不会导致消费者产生混淆误认。因此，商标评审委员会关于金威啤酒公司与英博浙东啤酒公司分别都对商标进行了使用，虽同时使用在啤酒等同一种或类似商品上，应不易使相关公众产生混淆误认的认定没有事实依据，是错误的。综上，二审法院依据《行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定判决：1、撤销一审判决；2、撤销第22297号裁定；3、商标评审委员会重新作出行政决定。

　　五、重点评析

　　（一）商标近似的判断标准

　　《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，驳回申请，不予公告。因此，商标相同或近似问题是适用《商标法》第二十八条审理商标确权授权行政案件的核心问题之一。认定商标相同或近似对于商标是否予以核准注册十分重要，商标局及商标评审委员会在商标审查中形成一套通行的做法，并在《商标审查及审理标准》中进行了详细的规定，法院也通过多年的司法实践形成了相对成熟的意见，相关的法律、法规及司法解释对此均有规定。

　　商标相同或近似问题包含商标相同和商标近似两种情况。商标相同是指两商标在视觉效果上基本毫无差别。而商标近似则指两商标的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为商品的来源有特定联系。[1]

　　本案中，虽然引证商标与被异议商标均由字母k构成，但正如一审判决所述，两商标在设计风格和表现手法均有所不同，整体视觉效果存在一定差异，故，应当遵循商标近似的一般判断原则对二者进行商标近似与否的判断。

　　1．商标近似判断的一般标准

　　判断商标近似应当遵循以下三个基本原则：首先，整体对比的原则。整体观察的原则为世界各国所普遍采用，例如法国对于文字商标、图形商标以及联合商标均采用这一原则，而德国则对于较短的文字商标采用整体观察的原则。[2]相近似的两个商标在商标的构成要素、含义、呼叫等方面相近，使相关公众对两商标的整体印象较为接近。具体而言，商标近似是指，文字的字形、读音、含义近似，图形的构图、着色、外观近似，文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似、颜色商标的颜色或者颜色组合近似。[3]判断商标是否近似的过程中不能分离商标，分别对比，例如将被异议商标与引证商标的一部分相比较从而得出是否近似的结论。但如果商标的显著部分近似，且容易引起消费者混淆，也应当认定两商标近似，即在坚持整体对比原则的同时也要考虑适用要部观察的方法。其次，隔离对比的原则。因商标法旨在维护商标的识别功能与保护消费者的利益，相关公众在购买商品和选择服务时，凭借其对商标的大致印象进行选择，因此，判断商标近似时无需将两商标放在一起加以细致观察，否则，将给予在先商标过强的保护，而过于苛求在后申请注册的商标。再次，考虑知名度和显著性。上述原则主要用以比较商标标识是否近似，而并非标识近似的商标就当然构成商标法意义上的商标近似。除了标识本身是否近似之外，还要考虑商标的知名度与显著性。商标的知名度和显著性在一定程度上决定了商标的保护范围，[4]因此，在商标近似判断中应当予以考虑。

　　2.混淆是商标近似的重要基础

　　如上所述，商标近似不仅是商标的标识近似，而且还要考虑商标的知名度与显著性，换言之，要考虑两商标对于相关公众的影响程度，考察同时使用两个商标是否会造成相关公众的混淆。混淆是商标近似的重要基础，标识近似不必然造成混淆，只有近似到足以引起相关公众混淆的程度，方才构成商标近似。

　　在商标授权确权的行政案件中，法院坚持广义的混淆标准，即认为混淆包括商品来源的混淆和生产者或者服务提供者关联的混淆，这一点与商标民事侵权案件的认定标准并无二致。[5]当相关公众看到某一商标会对该商品的来源产生误认，或者认为与其他生产者具有特定联系时，则该商标造成了混淆。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

　　本案中，引证商标与被异议商标均为图形商标，由艺术化的字母K构成，在构成要素、呼叫等方面均相近似，因此被异议商标与引证商标的标识近似，但判断两商标是否构成商标近似，尚需考察两商标同时使用在相同或类似商品上，是否会导致消费者混淆误认。引证商标的知名度越高、显著性越强，相关公众也就越容易将其他商标与之混淆误认。在本案的审理过程中，英博浙东啤酒公司提交了大量证据用以证明引证商标具有相当知名度，应当给予较大范围的保护，引证商标与被异议商标同时使用容易造成混淆。与此同时，金威啤酒公司也提交了相应证据用以证明被异议商标经过广泛的使用获得了极高的知名度，已使相关公众在金威啤酒公司与被异议商标之间建立一一对应关系，两商标同时使用不会产生混淆。其中，如何认定金威啤酒公司提交的其在后注册并被认定为驰名商标的“金威啤酒kingway及图”商标的证明力是本案审理的关键。

　　（二）如何考虑在后注册商标的驰名因素

　　本案中，被异议商标于2001年7月12日申请注册，而金威啤酒公司的“金威啤酒kingway及图”商标于2005年8月14日被核准注册，并于同年被商标局认定为驰名商标。在商标异议复审行政案件中，在判断被异议商标是否与引证商标构成近似商标时，应否考虑被异议人在后注册的驰名商标？

　　1.判断商标近似的时间点问题

　　判断被异议商标与引证商标是否会引起相关公众的混淆误认，应当以申请时的事实状态还是以评审阶段的事实状态为准？我们认为，判断某一行为是否具有合法性，应当以行为发生时的事实状态为判断依据，用在后发生的事实来证明之前行为的合法性有悖逻辑。商标是否应予授权，也应当以商标申请日的事实状态为判断标准，即以商标申请日为时间点，而不能以申请日之后发生的事实来证明商标应予获准注册。故，判断被异议商标与引证商标是否构成近似商标，一般应当以被异议商标申请日为时间节点，即以被异议商标申请日的事实状态判断是否会引起相关公众的混淆误认。

　　本案中，金威啤酒公司持有的第3762027号“金威啤酒kingway及图”商标核准注册及被认定为驰名商标的时间均在被异议商标初步审定公告之后，因此，“金威啤酒kingway及图”商标被认定为驰名商标，不能证明被异议商标申请注册时相关公众已经将被异议商标与金威啤酒公司建立特定联系、不会与引证商标产生混淆误认。

　　2.判断商标近似时如何考虑在后注册商标的驰名因素

　　驰名商标是由于其商标权人长期不懈地努力提高商品质量、进行广告宣传，才使其商标广为相关公众知晓，进而被认为驰名商标的，因而，驰名商标承载了商标权人较高的商誉，相关公众将驰名商标与商标权人建立一定联系。然而，驰名商标这一较强的标识功能仅限于驰名商标整体及其主要部分，驰名商标所获得的美誉不能当然累积至其各个组成部分，使用驰名商标不能视为使用其某一组成部分，驰名商标的某一组成部分并不必然受到保护。在商标异议复审行政案件中，如果被异议商标仅为被异议人在后注册的驰名商标的一部分，不体现驰名商标的显著特征，且未单独使用过，相关公众则难以将其与被异议人建立一定联系。在后注册的驰名商标并不能当然证明其组成部分也广为知晓、相关公众不会产生混淆误认。因此，被异议商标仅为在后注册的驰名商标的一部分且未曾单独使用，则不能以在后注册的驰名商标证明相关公众不会对被异议商标与引证商标产生混淆误认。

　　本案中，虽然被异议商标与金威啤酒公司在后注册的“金威啤酒kingway及图”商标中的K图形完全一致，但“金威啤酒kingway及图”商标作为图形、文字与字母组合的商标，其中文部分“金威”是该商标的显著部分，而被异议商标仅是以字母k构成的图形商标，故被异议商标与“金威啤酒kingway及图”商标在呼叫、外形等方面存在明显差异，被异议商标仅是“金威啤酒kingway及图”商标的一部分，且被异议商标并未单独使用，故不能用“金威啤酒kingway及图”商标被认定为驰名商标这一事实来推知被异议商标具有较高的可辨识度，不会导致消费者的混淆误认。

北京市高级人民法院·戴怡婷