【内容提要】 本文在介绍国外反不正当竞争民事救济诉权配置概况的基础上，详细考察了我国反不正当竞争民事救济诉权配置的基本情况，指出了现行民事诉权配置模式存在的问题和不足，并提出改进的若干意见，以期为完善我国不正当竞争民事救济制度提供参考。

【关键词】 不正当竞争 民事诉讼 诉权配置

一、反不正当竞争民事诉权配置概说

制止不正当竞争行为不仅符合具有竞争关系的经营者的利益，而且也符合消费者和公众的利益。所以，从理论上讲，应当赋予任何遭受现实或潜在损害的市场主体以基本的诉权，以保障这些利益主体具有为获得救济而启动民事诉讼程序的权利。但是，由于诉权配置本身需要讲求成本与效率、必要与可行的关系，所以进行现实的诉权配置必须满足这些制度设计的基本原理和规则。实际上，任何一个国家或地区的法律也都无法在事实上赋予所有的市场竞争参与者或利益受到影响的当事方以民事起诉的权利。

一般来讲，在发生不正当竞争违法行为的情况下，具有直接动因并积极寻求民事救济的主体，主要是从事经营活动的竞争者和遭受损害的消费者。市场竞争行为的本质目标是同其他经营者争夺交易机会，任何竞争行为都直接或间接的影响到其他经营者的竞争地位或竞争形势，因此从事市场竞争的经营者是援引反不正当竞争法寻求救济的最重要的群体。市场经营者群体也就当然地成为民事诉权配置首先顾及的主体。

就从事市场竞争的经营者来讲，存在直接的竞争关系必然会赋予当然的起诉权，但大部分国家认为存在潜在的竞争关系也应当赋予起诉权，以从更大范围内保障受到不正当竞争行为影响的经营者具有寻求救济的充分机会。而且各国法院在考察是否存在直接或潜在的竞争关系的问题上，也都采取了越来越宽松的态度，这也在客观上放宽了享有诉权寻求救济的市场主体。

需要注意的是，如果将提起诉讼的权利不仅仅限于从事市场竞争的经营者，而且赋予其他受到不正当竞争行为现实或潜在影响的市场主体，对于实现反不正当竞争法规制市场竞争的目的，增强法律的操作性具有非常的重要作用。巴黎公约第10条之3还要求，成员国必须采取措施，允许代表有利害关系的工业家、生产者和商人的联合会和协会，就所发生的不正当竞争行为向法院起诉，只要提供保护的国家容许这么做。

在重视消费者利益的法律理念影响下，出现了赋予消费者以制止不正当竞争行为独立权利的立法倾向。在基于消费者利益提起的诉讼中，当然不需要强调原被告之间的直接或潜在的竞争关系。但是，在考虑是否实际授予消费者诉权的问题上，也确实存在很多顾虑。在美国，虽然《联邦商标法》第43条第1款表明某人的行为违背了该条规定时，任何人只有认为自己的利益有可能受到损害，都可以提起诉讼。但实际的司法实践中，法院并不承认消费者提起诉讼的权利。[2]消费者离散的特点，导致无法实现广泛的诉权配置制度。另外，立法上还有对基于消费者利益提起诉讼的权利和方式，进行专门规定的情况。例如，瑞典和挪威的“消费者巡视官”或墨西哥的联邦消费者事务局，也是专门作为代表消费者的民事起诉人，向法院提出诉讼。《欧共体误导广告指令》也规定，那些依国内法被视为对此拥有合法利益的组织，必须设立专门机构，向法院或行政主管机关就不正当广告提起诉讼或投诉。但是值得注意的是，在消费者组织享有诉权的体制下，尽管诉权享有的前提是竞争行为对消费者组织的成员造成了普遍性损害，但是由消费者组织提起的反不正当竞争民事诉讼主要目的在于请求停止正在持续的不正当竞争行为，只是在特别例外的情况下，消费者组织才能代表其成员请求损害赔偿。[3]

当然，如果是涉及消费者人数众多的不正当竞争行为，提起诉讼也可以参照民事诉讼的相应规则处理。例如，美国的“集团诉讼”的救济机制。集团诉讼是指为处境相同且利益相关的一群人提供的一种诉讼手段。在集团诉讼中，只需由其中一个或一个以上的人代表起诉或应诉，毋需每个成员参加诉讼的，但裁决结果可以适用其他的人。

德国建立了复杂的民事救济诉权配置体制，借以调动社会各方力量监督和制止不正当竞争。德国制止不正当竞争行为主要依赖于个人当事人的投诉，德国法律授予竞争者、消费者团体和其他组织起诉的能力。[4]以误导行为为例，德国《反不正当竞争法》第3条反误导行为的规定，首先旨在保护竞争者，因此，受到引人误解行为损害的竞争者，享有请求行为人停止侵害的诉权。除保护竞争者外，第3条还保护消费者利益，因此消费者团体、工商利益促进团体、工商业公会或手工业公会，也享有请求行为人停止侵害和排除妨碍的诉权（该法第13条第2款第2-4项）。这里需要说明的是，德国《反不正当竞争法》第3条规定旨在保护作为整体的消费者利益，因此单个的消费者，不享有起诉权，不能基于该条规定单独提起诉讼。

从上述的介绍可以看出，反不正当竞争法中对于诉权配置问题的考虑，比一般民事法律中的诉权配置更为复杂。在一般关于民事权利保护的法律中，诉权的配置仅仅限于遭受侵害的权利主体。反不正当竞争法作为一种以设定义务为立法方式的法律，其配置诉权的基本目标，不仅在于为遭受违法行为损害的人提供救济，而且在于通过在一定程度上扩大诉权配置的范围，以强化对违法行为制裁的效率和广度。

从这个角度上理解，反不正当竞争法考虑诉权配置的基础至少是在两个方面：一是通过诉权的配置和行使，使得遭受不正当竞争行为损害的人能够启动救济程序，从而获得损害上的补救；二是通过诉权的配置和行使，使得更为广泛的市场主体，在满足司法效益的基础上启动民事诉讼程序，以更为有效的制止不正当竞争行为。

二、我国现行法上民事诉权配置状况的考察

我国《反不正当竞争法》第二十条第二款规定：“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”我国《民事诉讼法》第一百零八条第一款第一项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。

在最高人民法院作为草案发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三十二条第二款，曾经规定：“属于反不正当竞争法第五条第（四）项和第九条第一款规定的不正当竞争行为，其受损害的对象可能是特定的，也可能是不特定的。当受损害的对象是不特定的多个经营者时，任何直接受损害的经营者均可以向人民法院提起不正当竞争诉讼。”[page]

北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》（京高法发【1998】73号）第6条的问答中认为，“对经营者违反反不正当竞争法第9条规定实施的不正当竞争行为，谁能提起诉讼？答：对经营者利用广告或者其他方法对其商品作引人误解的虚假宣传的，同行业的经营者均有权提起诉讼。”这一意见强调了享有诉权的经营者，必须满足“同行业”的要求。

最高人民法院正式发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：“对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。

排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下，自行提起诉讼，人民法院应当依法受理。

普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”

《民事诉讼法》强调享有诉权原告，只要满足其与本案存在利害关系的条件即可，所以依据《民事诉讼法》，任何认为不正当竞争行为与其有利害关系，并基于这种利害关系提出具体的请求的人，均可以享有针对不正当竞争行为提起诉讼的权利。但是按照《反不正当竞争法》和其他几个文件中的意见，诉权似乎仅仅应当赋予参与竞争的“经营者”。

《反不正当竞争法》和其他几个文件强调以“是否遭受损害”为确认诉权的实质条件。《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”从这一规定可以看，这里的“损害”指的是应当予以“赔偿的损害”。这样就把提起诉讼的权利，仅仅局限到有资格获取损害赔偿的受害者。对于已经出现的不正当竞争行为，如果经营者无法证明其遭受了可以获得赔偿的损害，将导致其无法启动诉讼程序，也无法获得诸如停止不正当竞争行为，或排除妨害的民事救济。我国《反不正当竞争法》依据实际损害确定诉权的配置模式，极大的限制了民事诉讼对于不正当竞争行为的制止作用。

北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》（京高法发【1998】73号）第12条问答规定：“不正当竞争行为是否一定产生‘损害后果’？答：不正当竞争行为是一种扰乱社会经济秩序，损害其他经营者依法从事商品经营、在平等条件下参与市场竞争的合法权益的行为，故通常情况下只要行为人实施了不正当竞争行为，即可认定其构成侵权。”这一文件中的意见力图克服《反不正当竞争法》第二十条说强调的“损害”后果对于不正当竞争行为构成认定所形成的局限，并在不正当竞争行为与侵权行为之间搭建了一条逻辑通道，但它并没有讨论损害后果对于与诉权配置的限制问题。

特别需要指出的是，误导行为的直接受害者主要就是消费者，而现行法律规定和相关文件中的意见，却把针对误导行为提起诉讼的主体也限制在了经营者的范围内，这其实就把误导行为最大的直接损害者，排除出利用民事诉讼寻求救济的范围。另外，如果强调经营者遭受“损害”的诉权配置条件，也会把大量误导行为排除出民事救济的范围。因为经营者因误导行为而遭受损害如果达到可以证明的程度，常常是那些已经严重影响了其他经营者的经营业绩，因而属于造成非常严重后果的误导行为。而那些足以引起误认，但尚未引起实际损失的误导行为，则又被排除民事诉讼的救济范围之外了。

目前法律和司法文件中对于侵害商业秘密纠纷的诉权配置规定，也存在一些理解上的偏差。商业秘密的占有人只要具有合法来源就成为当然的权利人，其是否提起诉讼以制止侵害行为是其应有的权利。在通过许可合同取得商业秘密的情况下，如果被告直接针对被许可人所占有的商业秘密实施侵害行为，被许可方无须得到许可人的授权或不起诉表示就可以行使诉权。再则，在许可合同法律关系中，提供商业秘密的许可方应当承担当然的义务来保障其商业秘密的秘密性，否则商业秘密如因侵害行为而公开，许可合同的标的将灭失，许可合同法律关系也即消灭。因此，如果是针对许可人实施的侵害商业秘密行为，许可人提起诉讼制止侵害，是其作为许可方维护许可合同标的持续存在而必须负担的基本责任，被许可人既没有替代主张的权利基础，也没有必要。

另外，现行司法解释中关于商业秘密普通许可的被许可方单独提起诉讼需要“经权利人授权”的规定，并没有确切涵义。从民事诉讼的程序性权利角度讲，授权仅仅是一种程序上的代理权，这样的程序性授权中，普通许可合同中被许可人并不能从实体上取得对侵害行为的独立制止权和获得赔偿权。而作为代理人被许可人也无权就自己所遭受的侵害行为提出实体性主张，法庭所审理的仍然是许可人与被告之间的纠纷。另一方面，如果把这种授权理解成为一种实体上的请求权转让的话，法庭审理的依然许可人与被告之间的纠纷，只不过提出请求和获得赔偿的权利由被许可方实际承受而已。如果是针对被许可方持有商业秘密实施的侵害行为，则被许可方显然可以径行主张，而无须许可方授权。

从上述分析可以看出，目前司法界的主流观点对于反不正当竞争民事救济的诉权配置，始终持非常谨慎的态度，而且最高人民法院和其他法院虽然在一定程度上力图强调反不正当竞争民事诉讼的诉权配置与一般民事诉讼的应该存在不同，但却并没有实际建立起来一个相对周全的诉权配置体系。

三、改进我国反不正当竞争民事诉权配置的几点意见

为弥补中国现行反不正当竞争制度在诉权配置方面的不足，以及从更大范围内调动社会力量制止不正当竞争行为的可能性，可以考虑借鉴国外反不正当竞争民事诉权的配置方式重构我国反不正当竞争民事诉权配置体制，扩大诉权配置范围，以更充分保障竞争体制中各相关方的合法权益，促进民事诉讼规制不正当竞争行为的积极作用。

借鉴国外的作法，可以考虑赋予下列主体针对不正当竞争行为提起诉讼的权利：

A. 遭受不正当竞争损害的经营者。赋予这类主体诉权已经不成疑问，但关键的问题是确定损害关系的存在。以往通行的学说认为，只有那些同行为人之间存在具体的竞争关系的经营者，才属于直接受害人的范围。但是鉴于当代反不正当竞争法对于竞争关系的理解日益广泛，所以可以对这类主体的范围作宽泛的理解。不论有关经营者与行为人是否属于同一行业，不论他们是否属于同一个经营层次，不论他们经营的商品或服务是否相同或类似，也不论他们是否面向相同的市场相对人，只要行为人从事的行为以任何方式同有关经营者的竞争利益发生了冲突，并遭受了“现实的损害”，就可以认为他们之间存在竞争关系，有关经营者就可以作为受害人提起诉讼，请求制止不正当竞争行为。[page]

B.潜在的同行业竞争者。与前一类诉权主体相比，这类诉权主体是指那些与不正当竞争行为人存在潜在的、未来的、可能的或抽象的竞争关系的经营者。德国1994 年修订的《反不正当竞争法》对这类竞争者及其诉权享有作了限定：首先，竞争者必须与行为人经销同类或类似的商品或服务；其次，竞争者与行为人必须在同一市场上从事经营活动；最后，行为人从事的不正当竞争行为还必须产生一定的后果，即“足以严重损害该市场上的竞争”。[5]可见，对于这类诉权主体也不可恣意确定，把握的原则应当是作为同行业的经营者，其虽然没有遭受到不正当竞争行为的“现实损害”，但作为同一市场的竞争者，其有权对“损害该市场竞争秩序”的不正当竞争行为提出诉讼，请求法院予以制止。但是由于不存在现实的损害，所以这类诉权主体不得提出和享有获得赔偿的权利。

C.有权利能力的工商业利益促进团体。赋予工商利益促进团体、消费者团体、工商业公会和手工业公会等主体提起制止不正当竞争民事诉讼的权利，在于直接调动各种社会力量来维护市场竞争的正当性。一般来说，这类团体具有促进其成员工商业利益维护正当竞争秩序的宗旨，所以赋予它们提起反不正当竞争民事诉讼的权利、鼓励它们致力于维护竞争的正当性，具有足够的理由。按照德国法上的规定，工商业社团提起不正当竞争诉讼，必须满足下列要求：一是团体在其章程中规定的任务是促进工商利益；二是团体事实上开展了章程规定的活动；三是有关不正当竞争行为属于团体所辖活动的范围；四是社团必须包括一大批在同一市场上经营同类或类似商品或服务的经营者；五是社团必须有能力实际履行其章程所规定的任务；六是有关不正当竞争行为足以严重损害该市场上的竞争。这些要求实际上为社团启动不正当竞争诉讼设定了一些条件，这些条件保障了社团启动诉讼的意图的正当性，也保障其启动诉讼的行为能够代表比较具有一定范围的成员。这一点值得我国参考。

至于消费者保护团体能否享有诉权的问题在理论上也没有太大的疑问。当然，消费者团体的诉权应当只有针对损害消费者利益的不正当竞争行为行使。但是考虑到我国的民间消费者保护机制尚不完善，消费者保护团体在法律的地位也不甚明了，所以赋予消费者保护组织诉权的模式可能还需要进一步研究。

建立符合我国反不正当竞争现实需要的诉权配置模式，牵涉到很多理论和实际问题，难以仓促结论。但是我们认为，人民法院应当加强对这一问题的调查研究，注重在审判实践中积累经验，通过在个案中的斟酌与裁量，肯定适应于具体案情的诉权资格，以克服因立法不足而导致的救济局限或缺位。

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[1]作者为河北省高级人民法院民三庭法官 知识产权法博士 （E-mial:caogangly@vip.sina.com）。本文曾在第九届全国部分省市知识产权审判工作研讨会（2007年11月16日，广州）上介绍。

[2]李明德，《美国知识产权法》，法律出版社2003年10月第1版，第347页。

[3]世界知识产权组织国际局研究报告：“世界反不公平竞争法的新发展”，郑友德、冯涛译，《经济法论丛》第1卷，中国方正出版社1998年第1版，第332页。

[4]邵建东，“论私法在维护正当竞争秩序中的作用”，《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2003年6月，第26卷，第3期，第41页。

[5] 邵建东，《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年9月第1版，第14页。