精神卫生法草案有重大缺陷
导读：
司法鉴定专家认为，起草者对我国现有司法鉴定制度不熟悉
焦红艳
6月26日，深圳市人大常委会审议了特区心理卫生条例(草案)，任何单位和个人与心理卫生医疗机构串通，将无精神疾病人员送院诊治，并导致人身、财产损失等严重后果，将获刑责。
消息一出，“被精神病”的问题再次引起社会的广泛关注。
此前一天，国务院法制办公布的精神卫生法(草案)征求意见结束。在历经26年数易其稿，并转战不同起草部门之后，这部法律草案于今年6月10日首次向社会公开。
在推动精神病立法的背后，是一组严峻的数字：中国1600万名重性精神病患者，70%未得到规范治疗；同时，一些精神正常的公民，在复杂的社会事件中也遭受“被精神病”的折磨。
司法鉴定专家、中央财经大学法学院副教授郭华认为，精神卫生法草案在“尽可能与现行法律制度相衔接”尤其与现代司法鉴定制度衔接的4个条款上，还存在诸多问题。
“如果立法不能解决鉴定难的诸多问题，将成为一大遗憾或缺陷。”郭华说。
“7日内完成鉴定”不可取 不符合司法鉴定程序通则
对复诊结论有异议、要求鉴定的，当事人或者其监护人应当自主委托依法取得资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定；医疗机构应当为当事人提供司法鉴定机构的名单和联系方式，并提供技术手段。精神障碍司法鉴定机构应当接受委托，并在7日内完成鉴定。
你认为，由医疗机构提供鉴定机构名单及鉴定时限，符合鉴定制度的初衷吗？
郭华：在实践中当事人对争议的医疗机构提供的鉴定机构名单难以认同，其结果必然是事与愿违。一旦鉴定结果与当事人或者其监护人想法不一致，极易导致申请或者再次委托重新鉴定。
草案第29条规定，也似乎显示出起草者对我国现有司法鉴定制度不熟悉。
我国自从2005年全国人大常委会颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》后，省级司法行政部门已经建立了司法鉴定机构名册制度，当事人或者其监护人完全可以从全国司法鉴定机构名册选择鉴定机构。
草案规定“医疗机构应当为当事人提供司法鉴定机构的名单和联系方式”有画蛇添足之嫌。
另外，对于精神障碍司法鉴定机构在7日内完成鉴定的规定，我认为过于短暂，与司法鉴定程序通则不相符合，而且还违反精神障碍司法鉴定的规律。
司法鉴定程序通则第26条规定：“鉴定机构一般在30个工作日内完成”，对于复杂疑难特殊的还可以延长。
精神障碍鉴定不同于精神医学诊断，鉴定不仅包括理学检查、身体检查、神经学检查、实验室检查、脑波检查等一般医师所做之各项身体检查，也包括小便、毛发、血液等检查，以便检查是否有使用成瘾性物质等，而且还需要大量的社会调查，了解其工作、生活经历、有无异常的地方，必要时还需要留置观察，以便在不同时间、不同鉴定人员的观察，鉴定其障碍的真伪。
对于精神现象这一复杂性问题的鉴定时间很短，就难以保障鉴定质量与准确性，一味单纯地追求鉴定的速度而忽视鉴定的质量，会出现欲速则不达的问题，利用鉴定确定专门性问题的目标不仅难以达到，而且还会引发不断的重复鉴定甚至鉴定上访，最终换来的是得不偿失。
鉴定结论不应“少数服从多数” 鉴定人制度与现行证据制度相左
有人认为，上述规定使得精神障碍司法鉴定使用了民主的方式而没有遵循科学的规律，你怎么看？
郭华：草案上述规定，不仅沿用了医疗技术事故处理条例的错误做法，不符合鉴定的科学属性，也违反了鉴定科学的规律。
对于参加鉴定工作的人数各国的规定不尽相同。许多国家一般为单人鉴定，有时也指定多人参加。如果多人共同参加，他们可以共同检查被鉴定人，取得一致结论后，以鉴定书的形式提出报告；也可由鉴定人各自分别进行鉴定，每人各自提出自己的鉴定结论。
我认为，法律应该规定司法鉴定不得少于3名鉴定人，而不是3名以上单数鉴定人。鉴定更应注重鉴定人的资格与能力，而不是其人数。
另外，这也与证据制度相左。
鉴定结论不是解决纠纷的裁判，也非科学的判决，而是为纠纷发现真实提供的证据。
司法鉴定是由承担鉴定任务的鉴定人凭借其专门知识或者专业技术对与有关的专门性问题(精神现象)进行鉴别和判断提供鉴定意见的活动，属于科学实证活动，它不同于法院采用合议方式解决纠纷的裁判，其权威性不源于权力而源于科学。
关于司法鉴定管理问题的决定第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制。鉴定人应当独立进行鉴定。”鉴定人应当独立地对鉴定提供意见，而不能也不应当依附其他人或者服从多数的意见。
基于此，我认为，对鉴定结论的作出不应采用“少数服从多数”的原则，而应保持鉴定结论作为鉴定人独断性的属性。司法鉴定形成的结论只能尊重和服从科学，而不能下级服从上级，少数服从多数。
因此，我认为，在条款中只要规定了司法鉴定人有不同意见的，应当注明即可。
鉴定人回避制度与诉讼法不一致 应当按照程序正义的标准改正
你怎么看这条设置了条件的回避制度？
郭华：我认为，不应该仅在“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”，才存在裁量回避问题。
也就是说，只要鉴定人是本案的当事人或者是当事人的近亲属，或本人或者他的近亲属和本案有利害关系，应当一律回避而没有裁量的余地，这也与我国现有法律的回避制度相一致。
草案第30条的这种规定没有遵循诉讼法律的规定，在一定程度上沿用了司法鉴定程序通则第20条的规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。”
从一定程度上看，草案在沿用其他规定的错误或者不正确条款上表现的较为充分，应当按照程序正义的标准予以改正。
“非自愿住院治疗”应由法官裁定 鉴定人的鉴定结论仅是裁决依据
有人认为，对于精神障碍患者是否“实施非自愿住院医疗”应该不属于鉴定的事项，你怎么看？
郭华：精神障碍患者是否“实施非自愿住院医疗”不属于鉴定的事项。
我认为，非自愿住院医疗涉及当事人的人身自由、人格尊严以及名誉降低等问题。
如果不经严格的法定程序就将当事人送进精神病院强制治疗，实质上是将公民人身自由的丧失交给了提供证据的鉴定人，其判断标准也仅是一个医学诊断标准而非法律标准。
按照司法程序由法官裁决是未来的发展方向。
其实精神障碍鉴定主要限定在当事人是否存在精神障碍等专门性问题上，在必要时也可以扩大到当事人有无刑事责任能力、民事行为能力、诉讼能力等带有技术性的法律问题。
而草案却将“实施非自愿住院医疗”这一非专门性问题作为鉴定事项，鉴定超出了专门性问题的范围。
草案作为法律有权对非自愿住院医疗这一限制人身自由的措施作出规定，但其依据不应是也不能是鉴定人的鉴定结论，其裁决主体不能是鉴定人。
它需要经过司法程序，由法官裁决住院治疗与否，精神病医生的诊断仅作为法官裁决的重要参考，而鉴定结论也仅是法官裁决的重要依据，而非裁判本身。
这也与我国民法通则和民事诉讼法规定的无民事行为能力、限制民事行为能力的司法宣告制度相一致。
尽管鉴定时鉴定机构“应当邀请法律专家参加”，而法律专家即使是具有法官资格的人因不是在司法程序行使职权，而不具有司法意义。
况且，“法律专家”本身不是法律术语，什么人属于法律专家？在何种法学领域中的专家等问题，其本身还存在语焉不详和范围不清的弊端。
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