[论文概要]法律是为解决社会现实中发生的纷争而确定的基准。成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突。司法的过程是法官在进行法律推理的过程中，对案件当事人双方对立的利益进行评估、界定、衡量，通过诉讼机制解决利益矛盾冲突，对利益进行再分配的过程。本文探讨了利益衡量产生的历史背景并对利益衡量的概念内涵进行了分析，甄别出司法实践中经常发生的利益冲突的类型。在法律适用过程中，通过利益衡量，可以发现法律文本的价值理念和立法目的，抑制恶法，准确填补法律漏洞，解决法律冲突，具有强大的价值功能。阐明了在利益衡量时需坚持利益的正当性、位阶性、平衡性和效益性等基本原则，同时，为防止裁量的恣意和任性，构建了法官在利益衡量时须遵守适用范围的限制性、形式的妥当性、思虑的正当性和适用的一致性等具体的规则制度。（全文共有7511字）

法律规范人的行为主要依靠人与人之间的利益衡量，即“他律”来实现的。法律体现的意志背后是各种利益。1利益是一个内涵与外延均不确定的法律概念，却又是一个人人皆可感知，无时无刻不在左右着我们的思维与行为的真实概念。社会本身是一个利益互动的社会，存在着复杂的利益关系，其中既有利益的一致又有利益的冲突。“权利”的纷争只是诉讼过程的表象，一切的权利皆可还原为利益，其实质则仍然是利益的分配与确定——“权利”为“利益”而存在，“权利”本身就内含“利益”的观念在内。一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。抽象的权利只有转化为可感知的利益时，才是具体的、可实践操作的概念。面对不同场合、不同主体的利益，立法者通过利益衡量后于法律文本上对利益作出第一次权威性分配，但字面上的法律必须依赖于法官的主动性和创造性，通过法律适用的过程对各种利益进行评估、界定、衡量，对短缺的利益资源再配置，以平复利益冲突，促成多元化主体利益的和谐有序，实现社会正义。

一、利益衡量的一般性

利益衡量作为一种法律解释方法发轫于利益法学派的兴起，是20世纪60年代对概念法学派或分析法学派进行反思与批判的基础上发展起来的，也可以说是对规则主义的修正，是适应社会发展需要而出现的法学方法。因概念法学依形式三段论进行判断，即以法律规定为大前提，以具体事实为小前提，然后依三段论法引出机械的结论。随着时间的推移，概念法学呆板和僵化的特征显然不适宜日趋复杂的社会利益冲突，于是，提出了利益衡量论，主张法官在裁判时应对案件进行一种利益分析，以特定的价值准则对相互冲突的利益进行衡量和价值判断，最终做出利益选择的权威公正法律决定，以解决利益冲突，平衡利益关系，最大限度地保障合法利益的实现。

利益衡量，也称法益衡量，是指法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。其基本内涵是：（1）利益衡量的前提是存在着多个利益间的冲突，正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。（2）利益衡量必须确定各个利益之间的位阶，明显地具有价值判断的性质。即在利益之间进行衡量，必然会融入裁判者的价值判断，在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。2（3）利益衡量不仅是一种法律解释方法，更重要的是具有造法的功能。利益衡量要求法官必须对相互冲突的利益关系做创造性的价值判断和进行创造性的理性选择，必须对法律做创造性的解释和适用。3博登海默认为，“司法过程既包含着创造的因素也包含有发现的因素。法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个或两个以上可供选择的，在逻辑上可以接受的判决中做出抉择”。4利益衡量以其弹性和灵活性弥补了制定法的僵化、滞后，在法律存在有空白或漏洞时，主动地对法的空隙加以填补。（4）“法律所确认的利益”中的“法律”，不仅包括法的正式渊源，还包括非正式渊源，即不仅包括制定法，还包括一般的社会道德价值理念和善良风俗，其实质是利益与公平、正义相吻合而具有的正当性和自恰性。因为法律必须以最高的道德——正义，作为其追求的实体目标，法律自身的制定和实施，以及其内容和形式必须符合公平、正义的要求，正义是衡量法律之善的尺度。法官禀承公平、正义的良知和理性，以一般社会价值观念对内涵丰富、包罗万象的利益进行甄别、评价，衡量何方利益更为值得关注，关注到何程度。因为利益衡量乃是一种价值判断，离开了公平、正义的天平，法官何以区分多种利益的位阶和进行衡量判断？所以，法律所确认的利益既有法律明确规定的各种权利，也包括目前法律未做规定，但符合社会发展趋势和具有正当性的利益，即“潜在的权利”。

现代社会，随着科学技术的日新月异，社会经济文化的日益进步，使人们相互之间的交往空前频繁和密切，由此引发的利益摩擦和冲突日渐增加；同时人类文明的不断进步，利益的不断发掘，使得人们所享受的权利范围和种类也日益广泛，公民权利意识在不断增强，不同主体的权利行使必然导致权利掩盖下的利益冲突。司法实践中经常遇到的利益冲突的类型有以下几种：

（一）根据利益主体的不同，利益分为个人利益、公共利益、国家利益与人类共同利益。相应地在个人利益与个人利益、公共利益与公共利益、个人利益与公共利益、公共利益与国家利益、个人利益与国家利益、国家利益与人类共同利益，个人利益与人类共同利益之间就会发生冲突。人类共同利益居于上位阶，国家利益与公共利益一般具有一致性，无探讨必要。司法实践中主要是个人利益与公共利益之间及其相互之间的利益冲突，需要衡平几者之间的关系。应当说，既不能强调个人利益而牺牲公共利益，当然也不能将公共利益无限制地置于个人利益之上，从而以“公共利益”的名义侵犯、牺牲个人的利益。这种类型的确立本身，就是不单单以利益主体的多寡作为判断利益价值的应予保护的高低。也就是说，拥有社会支持者倡导的“公共利益”未必就是高于单个人所拥有的个人利益，利益之间的高低还必须取决于政府的正当目的及利益本身与单个人的关联。5国家利益与个人利益也时有冲突，国家利益不能以强权压迫个人利益空间，在对国家利益保护的同时应关注个人利益得到应有的补偿。对于一个良性的社会而言，合理地调整个人利益与公共利益、国家利益的关系，是社会有机协作以及社会团结的关键。司法的功能即在于消解、缓和诉讼主体间利益的冲突与矛盾。 [page]

（二）根据利益的性质不同，分为人身性利益与财产性利益。现代侵犯权所保护的利益，其基本的位阶次序是：人身权益最先、财产所有权益次之、经济上利益再次之。依据利益位阶的不同，对相应的民事行为作效力评价时亦应反映出多层次性。6显然，在涉及人身权与财产权冲突的场合，自然应保护人身权，而不应顾及财产权而减损人身权的法律保护。

（三）根据利益有无法律明确保护，可分为权利与“潜在的权利”。从法制史的角度可以看出，一部法律发展史实际上就是公民享有的权利种类和范围不断扩大、日益广泛的历史。尤其到了现代社会，公民的正当利益不断为法律所规定上升为权利，受到法律的保护，如隐私权、环境权、空间权、高层住宅房屋区分所有权等等，不断涌现。这就涉及到已为法律所规定的权利与潜在的、正当的利益之间的冲突，此时不能武断地认为法律明确规定的权利优先保护，而应具体分析衡量，何种权利更有尊重与保护的必要，保护到何程度。因为有许多权利是落后的、不合时宜，应予摒弃的，如古代的家长权（家父权）等，就应当打破陈规陋习，与时俱进，创设新的规则与权利，使“潜在的权利”从幕后走上前台。

二、利益衡量的价值性

利益衡量作为一种法律解释方法，在法律适用出现危机，作为法官适法不足之时的补充手段，有着强大的价值功能与积极的意义。

（一）通过利益衡量发现隐藏于法律背后的立法者的价值理念和立法目的，准确地适用法律。法律的制定是多元化的利益主体博弈的结果，反映着不同利益主体的不同利益需求。法治社会中，法律是重要的利益调控和保障机制。法律对利益的调整首先表现为通过立法颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整各种利益冲突的一般性规则，来确认什么样的利益应当被视为是值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对各种主张和要求又应当赋予何种相应的位序。7当社会中的利益矛盾冲突进入司法程序，法官在阐释法律时，应衡量现行环境及各种利益变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示意思，而加取舍。斯即利益衡量。8使法律文本中蕴藏的立法者的价值理念与立法目的凸现，即对何种利益应予保护及应保护的范围和程度得以彰明，使得文本上的法律得以在司法实践中落实。

（二）通过利益衡量，可以抑制“恶法”，更好地控权和保障人权。目前，我国正处在社会转型期，存在着大量的逆向立法、越权立法现象，许多地方性法规、规章严重侵害公民的人身权利与财产权利。由于全国人大及其常委会立法粗疏，各部门、地区为了攫取更大的利益，争相“立法”，且对社会规范的“效力”更强，实为“恶法”。从法理上讲，恶法非法。通过司法审查，进行利益衡量，抑制恶法，控制权力，保障公民的人身权利与财产权利。

（三）通过利益衡量，准确地填补法律漏洞，更好地解决法律冲突。由于以下原因，法律空白或漏洞是客观存在的：（1）制定法是以语言文字为载体的，而语言文字并非精密的表意工具，容易出现多义、歧义的情况，造成法律语言的模糊性。（2）法律是对已经成熟的社会关系的规范性调整，是对以前的总结，而不可能对制定以后的事情作出规定，同时，法律的制定、修改具有严格的程序，有相对稳定性，不可能对不断发展的社会现实给予及时的回应。（3）法律为人所制定，每一位立法者都力图制定一部能应付一切情况的法律，可是不论立法者如何英明，如何绞尽脑汁，面对变动不息、无限复杂的社会，也会思虑不及，无力以一次立法解决所有问题。（4）法律因其是规则，必须具有抽象性及概括性，不可能把每一个具体案件与其他类似案件彻底区分开，并进行分别规定。只能根据带典型意义的，经常发生的情况，对纠纷分类规定。面对纷繁复杂的社会现象，每个案件各具特性，为法律所不逮。因此，法律的内在矛盾性决定了无论多么健全完善的法律总会留下漏洞或产生法律冲突。但法官不能以法无明文规定而拒绝裁判，或者以法律冲突而无所适从，此时就需要法官运用缜密的思辨，根据一定的规则，通过利益衡量，对涉讼各方的利益审慎考察，在多个冲突的利益中抉择，以解决纠纷，维护和谐有序的社会秩序。

三、利益衡量的原则性

利益衡量作为一种创造性的思维活动，不是一种恣意的创造和任性的胡为，它要遵守一定的原则和受到必要的限制。

（一）利益的正当性。法官在对个案进行利益衡量时，会面对各种利益：合法的与非法的、正当的与非正当的、个人的与公共的、人身性的与财产性的等等。法律所确认的上升为权利的利益，属考量之列；法无明文规定的利益，其中有些具有合理性、正当性，待发展为法律保护的权利，即“潜在的权利”，需要法官从社会现实中发现出一般规则创设权利，也属考量之列。而那些陈腐的、滞后的、非正当性的或在一定时期内不可能上升为法律保护的这部分利益，排除在利益衡量之列，即非正当性利益排除原则。

（二）利益的位阶性。从经济分析的角度，利益衡量往往直接甚至全部体现为经济利益上的衡量，追求利益的最大化，数量上占优势的利益居于上位阶。但有时对某种权利的保护更多可能从伦理学、社会学、人权保护的角度来加以考虑。如生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。9如前所述，现代侵权法所保护的利益，其基本的位阶次序是：人身权益最先、财产所有权益次之、经济上利益再次之。即人身权与财产权冲突的场合，人身权居于上位阶。在利益衡平时，就应该按照它们在价值体系中的位序做出价值选择，肯认某方的某种利益，抑制另一方的某种利益。

（三）利益的平衡性。传统法律解决权利冲突时的简单抉择，非此即彼的认定显然不利于权利的最大保护，不适应人类日益增长的权利需求。因而现代法治国家为满足多元主体多元利益的诉求，合法的、正当的利益均应受到法律的保护，实现正当合法利益的衡平，力争保障相互冲突的正当合法利益能够共同实现，追求各种权利的和谐与共存。对于无法同时实现的正当合法利益应尽量降低损害，并在适当的情况下给予适当的补偿和救济。科斯就曾主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者返过来说，这种权利配置能使产出最大化。10 [page]

（四）利益的效益性（利益整体最大化原则）。利益衡量方法运用的前提往往是各方面利益存在着冲突，而其中一方面的利益的实现可能将导致另一方面利益的减损。利益衡量的结果应使各种利益尽可能的最大化，这是利益衡量的方法存在和广泛运用的理由所在。整体利益最大化应该是各方根本利益的最终体现，是让当事人双方利益同时得到最大的满足，即在充分考虑双方利益的前提下，使两者利益之和最大。也就是说，裁决将对败诉方造成一定损害时，整体损害最小化。追求利益的效益性，并非局限于个案双方当事人的利益损益，而更多地考虑本案判决以后所带来的潜在的社会效果，是否能为社会增进效益，因为“法律的终极原因是社会福利”。11

四、利益衡量的规则性

利益衡量作为司法需要而立法不及的一种法律创意，即法官造法，就有可能导致法官的恣意，漫无边际地行使自由裁量权，滥用司法权，造成法律的虚无；同时，片面强调利益衡量至上，也会忽视和削弱其他法律解释方法的适用。要防止法官滥用利益衡量的权力，就必须确立起相应的权威规则，以使得利益衡量能在法律安定的背景下运作。

（一）适用范围的限制性。不是所有的案件或发生利益冲突的所有场合均需要利益衡量。在法律有明确规定何种权利或利益更值得关注时，应严格适用法律，因为严守法律是法官的义务与美德。日本学者加藤一郎认为，利益衡量之过程，首应视法律本身之规定是否明确，如法律规定明确，则立法者之利益衡量已甚清晰，可自法律规定本身推之，法官于阐释法律时，只须尊重法条文字，并兼顾立法者之意旨，即为已足。12基于法律的安定性，在未穷尽法律依据之前不得以利益衡量为之裁判。只有在立法者于制定法律时疏而未见，情况变更或暧昧不明，出现法律空白或漏洞、法律冲突时，方能为之。另外，在法律明显违背正义，不具正当性时，也可适用之。因为恶法非法，而且不具有正当性的法律大多是与当前社会一般价值观念相悖离，阻碍社会发展和文明进步的，为促进法的发展，法官有义务创设新的规则，以适应变化了的社会现实，满足社会需求。

（二）形式的妥当性。法谚曰：法律是“理”与“力”的结合，“理”即法理分析判断，“力”即法律规定。有理无力乃为道德，有力无理乃强权。理者没有力的支持就没有说服力，所以司法人员应在法律文本的基础上进行法律推理、利益衡量，使结论立于规范的正当要求基础上。13同时，必须有合乎逻辑的法律理由，也就是说，法官在利益衡量时，必须要对其思维的过程和结果做出说理和论证，进行阐释说明，用理由来证明思维的过程和结果具有实质合理性，从而防止衡量成为一种恣意的判断或任意的裁量。

（三）思虑的正当性。利益衡量是法官的价值判断，但不是法官的个人价值判断，虽然法官在进行价值判断的时候难免会受自己的主观观念甚至心理情感等非理性因素的影响和左右，但其在法律推理、利益衡量时，必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识；简言之，就是从生活本身获取。14应以一般社会价值理念和道德水平为标准，以“外行人”之立场为之，15综合考虑法律文本、立法目的、公共政策、社会需求，反映本时代的社会状况和占支配地位的价值观，考虑到社会和公众的承受能力，以期收到良好的社会效果，而为社会公众认知和接受。利益衡量本身也必须依赖于相对客观的法律和社会依据，而不纯为法官的自由裁量。因为利益衡量本身昭示着一个最基本的理念：司法为人民而存在，司法本身不能背离人民的利益取向和价值追求，否则，这种司法仅依存于政治强势而难以成为真正意义上的司法。16

（四）适用的一致性。对于司法活动而言，同等的事情同等看待，这是公正的基本内涵。因此必须在个案的审理中尊重先例，严禁无特殊情况下对先例的随急变更，保持前后判决尺度的一致性，维护法制的统一性。利益衡量的判决一旦作出，并不仅仅涉及本案的两方当事人，它更多的是关注本案的判决对以后的类似的情况的预测作用，为利益的位阶和衡平设置了思考的参照系，具有相对稳定性，用以指导后来的利益衡量。作为整体性的法律要求法官尽可能假设法律是由一套前后一致的、与正义和公平有关的原则和诉讼的正当程序所构成。17这是司法的特性，也是法官职业规则的内涵。

注释：

1、付子堂著：《法律功能论》，中国政法大学出版社1999年版，第82页。

作者单位：江苏省徐州市九里区人民法院

2、胡玉鸿著：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，发表于《现代法学》2001年8月第23卷第4期，第34页。

3、沈仲衡著：《论法律推理中的利益衡量》，发表于《求是学刊》2003年11月第30卷第6期，第83页。

4、（美）埃德加·博登海默著 邓正来译：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年1月版，第158页。

5、胡玉鸿著：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，发表于《现代法学》2001年8月第23卷第4期 ，第36页。

6、韩世远著：《免责条款研究》， 梁慧星编《民商法论丛》第二卷，法律出版社1994年版，第500页。

7、（美）埃德加·博登海默著 邓正来译：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年1月版，第 398-399页。

8、杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月版，第235页。

9、易骆之 杨安源著：《环境侵权救济中的利益衡量》，发表于《湖南财经高等专科学校学报》2003年4月第19卷第2期 ，第65页。

10、易骆之 杨安源著：《环境侵权救济中的利益衡量》，发表于《湖南财经高等专科学校学报》2003年4月第19卷第2期，第63页。

11、（美）本杰明·卡多佐著 苏力译：《司法过程的性质》， 商务印书馆1998年11月版，第39页。

12、杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月版， 第235页。

13、修艳玲著：《法律推理和利益衡量》，发表于《福建公安高等专科学校学报—社会公共安全研究》2000年3月第14卷第2期（总第54期），第54页。

14、（美）本杰明·卡多佐著 苏力译：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年11月版， 第70页。

15、杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月版，第239页。

16、胡玉鸿著：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，发表于《现代法学》2001年8月第23卷第4期，第36页。 [page]

17、（美）罗纳德·德沃金著：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第217页。

作者单位：江苏省徐州市九里区人民法院