待岗职工是否需变更劳动合同
导读：
仲裁委之所以作出这样的裁决，是认为A公司与小高所签订的《岗位聘任书》是劳动合同的一部分，一经签订即具有法律约束力，当事人应如约履行。另一方面，作为用人单位，有权自主设置本企业各种岗位并可以根据经营情况进行调整，A公司因经营结构和方式发生变化，需对小高的岗位进行调整时，已书面通知小高，属于协商变更劳动合同的程序，并无不当。对小高要求恢复原岗位的请求，仲裁委不予支持。但同时依据《劳动法》第二十六条的规定，双方在平等自愿、协商一致原则的基础上，不能就变更劳动合同达成一致时，虽然A公司有权自主设置企业岗位，但在客观上违反了《岗位聘任书》中的约定，导致该聘任书中内容无法继续履行，特别是在对小高作出待岗决定及降低其工资标准后，造成了小高工资收入的损失，按照事先约定，应承担相应的赔偿责任。故裁决A公司按照小高待岗前的月工资标准，补足差额部分。
上述因“待岗”产生的劳动争议时有发生，但就“待岗”属于何种性质，是否应变更劳动合同等问题，目前可谓仁者见仁，智者见智，各路专家、学者看法不一。笔者根据多年处理劳动争议的实践，谈谈个人观点。
追溯“待岗”一词的历史渊源及派生、演变过程，在90年代初，国营企业因生产任务不足，开始出现部分职工放假，为了加强及规范管理，国务院发出了《国有企业富余职工安置规定》，此后，在相关政策性文件中，均将放假人员称“富余职工”，1995年6月北京市劳动局为落实《国务院办公厅转发劳动部关于实施再就业工程报告的通知》（国办发〔1995〕24号）精神，拟定了《关于在全市实施再就业工程的意见》，其中首次出现将放长假生活困难的职工简称“下岗待工人员”，1996年，北京市劳动局制定了《北京市企业下岗待工人员管理试行办法》（京劳就发〔1996〕186号），明确下岗待工人员的定义，是指“企业受当前资金、原材料、能源缺乏或市场疲软、经营管理不善以及进行技术改造等各种因素影响，造成开工不足或全面停产，使企业内具有本市城镇正式户口的职工下岗待工放长假的人员。”1998年，北京劳动局制定了《北京市企业下岗待工人员管理办法》（京劳就发〔1998〕50号），该管理办法中，对下岗待工人员重新定义为“由于企业原因不能提供工作岗位、未与企业终止（解除）劳动关系、有求职愿望、具有本市正式城镇户口的职工。”至此，本市对于下岗职工的管理及下岗程序的规定均趋于完善，“下岗职工”这一具历史性的带有中国特色的称谓开始流行。2001年初，我市为了加快建立市场导向的就业机制，提出到2002年底，实现下岗职工基本生活保障制度向失业保险制度的并轨。自2003年起，“下岗职工”退出历史舞台。但由于企业原因不能提供工作岗位、劳动者又未与企业终止（解除）劳动合同的现象依然存在，同时也不可能在短期内完全消失，故许多企业在回避“下岗”一词时，将此编纂为“待岗”，而并非目前国家法律、法规及有关政策中的专有用词。同时正是因国家没有对“待岗人员”加以任何规范的定义，导致企业诸多的随意性并易因此产生争议。通过此类争议案件的处理，归纳企业安排职工待岗的大约有几种情形：第一由于企业生产任务不足，让职工暂时等待，有了生产任务再回原岗位继续工作；第二认为职工不能胜任工作，又一时没有适合的岗位调整；第三职工违反了企业规章制度，将停止工作作为一种处罚手段；第四女职工处于孕期，如从事电脑操作的女职工，认为电脑的辐射会影响胎儿的发育，向企业提出调整工作岗位申请，但对于集中使用电脑操作的行业如银行、IT企业等，这个要求可能会难以达到，或女职工在产假期满后既哺乳期内，因原岗位已安排他人替代，特别是原管理岗位的女职工，一时不能恢复原工作岗位，在上述两种情况发生时，双方又不能就变更劳动合同达成一致，依据《劳动法》的相关规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位无正当理由，不得与其解除劳动合同。在这两难的情况下，企业只能安排职工待岗而领取基本生活费或最低工资。
综上，由于“待岗”的成因各异，笔者认为：不应一概而论的认为“待岗”属于变更劳动合同或一定应履行变更劳动合同的手续，应具体情况、具体分析、分别处理。对于第一种待岗的成因，现实中还可分几种情况，一是对于长期没有生产任务的岗位，企业可与劳动者协商变更岗位，如协商不一致，可依法解除劳动合同；二是生产任务短期内不足，职工暂放假，有生产任务时，职工还需回原岗位继续工作，这样不宜变更劳动合同；三是生产受季节性影响的行业，如食品、副食品行业，在停产的季节，职工放假企业支付最低工资或生活费，如果这期间要求企业与职工解除劳动合同，当生产季节到来时，已解除劳动合同的职工，不一定全部愿与企业重新建立劳动关系回到原岗位，这样企业将面临人才流失、重新招工和技术培训等一系列问题，增加了人力成本，也必然会直接影响到企业的生产和经济效益。对于不胜任工作的职工，在一时无适合工作岗位外，还可通过培训的方式提高技能，如仍不能胜任工作的，用人单位可依法解除劳动合同。对于以待岗的方式作为处罚职工的一种方式或手段，并扣发、减发工资的作法是应该禁止的。说起来这疑似计划经济体制时期，许多用人单位对违纪职工惯用的“停工、停职检查”的行政管理方式，但在1994年，原劳动部对此下发过政策性文件（劳办发〔1994〕322号），明确了“关于职工被停工、停职检查期间扣发工资和生活费问题。企业对违纪职工用停工、停职的方式进行处理，如有法律、法规依据，要严格按有关法律、法规办理。没有法律、法规依据的，不能采用停工、停职检查期间扣发工资和生活费的做法。”在1995年《劳动法》实施后，劳动用工逐步走向法制管理，双方依据劳动合同中约定的条款履行，且对于劳动者违反用人单位规章制度的情形，法律均有规定，用人单位仍以停工、停职检查或待岗作为对违纪职工的处理方式并扣发工资和生活费的作法，更是没有法律、法规依据，一旦因此产生劳动争议，用人单位会承担相应后果。在上述待岗的情形中，需特别引起注意的是女职工产假期满不能恢复原岗原职，双方不能就变更岗位达成一致，依法也不能解除劳动合同，只有待岗，这对于企业和职工实属无奈。如何认识和处理此类性质的待岗？一方面企业为维持正常的生产经营，女职工在产假期间，这部分工作不能停止，岗位也不能空缺，所以必须要有人替代，而女职工产假结束后，是否让替代上岗的职工走人？如果这名替代的职工同样能胜任工作，且无差错，有何理由要求其走人？另一方面生育本身并不是女职工的过错，而所造成的后果可能导致降职降薪，这实际是否对女职工权益的一种侵害？我国现行的法律、法规，还找不到相关规定能解决此类矛盾，但据有关专家介绍，联合国《消除对妇女歧视宣言》（联合国大会于1967年11月7日，第2263（XXII）号决议宣布）第十条规定：“为防止妇女因结婚或生育而受歧视，并为保障其对工作的有效权利，应采取措施，防止因结婚或生育而被解雇，规定有给生育假，保证回任原职，并供给必要的社会服务，包括照料儿童的设施在内。”在发达国家，例如德国、挪威等国家法律规定，雇佣休产假女工的顶替者，只能是临时工，其劳动合同到被顶替者休完产假归来时自然终止。参考上述规定和国外的作法，为了避免和减少生育给女职工带来的风险，笔者认为可通过建立劳动合同中止或部分中止的制度，约定产假期间中止原岗位的履行，中止期满后，双方继续履行劳动合同，以此保证女工产后能恢复原岗位。
以上是本人粗浅的认识，愿与有识之士共切磋。
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引用法条
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