一、虚假广告中的明星代言现象调查

在社会经济生活高度发达的今天，广告可以说与我们每个人的生活息息相关，厂商借助广告强大的传播信息的功能拓展市场，推销自己的产品或服务；消费者借助广告了解信息，选择符合自己要求的产品或者服务。改革开放以来,我国广告事业突飞猛进。但是,我们在肯定成绩的同时，不能不看到由于部分惟利是图的厂商不正当地运用广告作为其敛财或者打击竞争对手的工具，制作和发布虚假广告，严重侵害了消费者的权益，破坏了正常的市场竞争秩序。近年来虚假广告有愈演愈烈的趋势，据中国消费者协会发布的消息称，有关虚假广告的投诉近年来列中国“消协”十大投诉热点的第三位。而这些虚假广告之所以可以很容易的欺骗公众，其原因很大程度上都与明星代言有关。“明星该不该为所代言产品负责？”已成为中国媒体和法学界人士论战的焦点。

前不久央视3·15晚会闹出了沸沸扬扬的“砸纲”事件，郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶广告被指为虚假宣传；“锅王胡师傅无油烟锅”被有关部门查出是成本只不过数十元的普通铝合金锅，其广告代言人、久未露面的演员傅艺伟再次受到舆论关注；去年，由解小东、唐国强代言的北京新兴医院广告被认定虚假宣传，被国家工商总局叫停；葛优代言的“亿霖木业”涉嫌北京最大的传销案…… 近年来，中国消费者只要打开电视、翻开报纸，明星代言的广告铺天盖地。

对于明星代言广告中国青年报社会调查中心与新浪网新闻中心联合开展的一项民调(4332人参加)，其结果显示如下：46。4%的人对于明星代言的广告内容持不信任，有21。2%的人对其广告内容持较不信任态度，有10。1%的人认为较信任，有14。7%的人觉得一般。这样的结果已经很明显的看出，公众对明星代言广告内容的信任度。

在谈到为什么这么多厂商喜欢在产品广告中打“明星牌”时，一般人都会脱口而出，“老百姓都觉得，有明星代言的东西应该更可信，他们总不会拿自己的名声开玩笑吧？！”但是往往明星代言的产品当出现问题时或者其广告就是虚假的宣传时，明星都会处于很尴尬的位置上，商家一方面利用明星的公众形象和社会影响力来宣传自己的商品，扩大销售。而另一方面，假设该商品出现了质量问题或宣传失实更或者是根本的“子虚乌有”，那么侵犯消费者的权益之责任应当有谁来承担呢？明星说商家花大价钱请他（她）作宣传，商家怎么要求他（她）就怎么做。产品的问题应由商家全部承担。而消费者通常会认准商家和代言人作为共同的侵权人，因为消费者有理由相信如果没有明星具有亲和力和煽动力的广告演示，他们不会轻易相信原本不太可能的商品的效用。

比如去年SK-Ⅱ事件中“刘嘉玲”事件尤其受到大家的关注：

2006年9月19日，媒体报道了南昌消费者吕萍在使用了SK-Ⅱ紧肤抗皱精华乳后，感到皮肤瘙痒与部分灼痛，便以“刘嘉玲和SK-Ⅱ用虚假广告欺骗消费者”为由，把著名影星刘嘉玲和SK-Ⅱ厂家告上了法庭，消息传出后，在消费者中引起很大反响。吕萍的代理律师王文成向记者透露：面对消费者的起诉，刘嘉玲不仅拒绝道歉，而且仍力挺SK-II。我们正申请南昌市工商局对刘嘉玲处以重罚。但南昌市工商局却表示重罚明星一事遭遇法律空白。当天下午4：50，记者致电南昌市工商局公平交易科肖科长，他透露：“2005年4月，我们根据一位消费者举报，发现刘嘉玲代言的SK-II另一种紧肤抗皱精华乳产品的宣传手册中，出现了‘皱纹减少47%’和‘肌肤年轻12年’的广告词，经过调查和检测结果，我们认定SK-Ⅱ这款产品存在严重的虚假广告宣传的行为，2005年4月19日，按照《广告法》法律规定，我们以虚假宣传为由，对宝洁公司处以最高罚款20万元。这次我们想重罚代言明星刘嘉玲，却罚不成，因为我们翻遍了《广告法》所有条例，都找不到一条明星涉嫌代言虚假广告的法律罚款条令，因此，我们无法罚刘嘉玲的款。现在情况是，明星涉嫌代言虚假广告遭遇了法律空白。”

中国青年报又一分社会调查显示，91.8%的人对虚假代言表示“愤怒”，67.7%的公众认为，如果代言的产品出现问题，明星“应承担部分责任”，24.0%的人认为“应承担全部责任”，认为“不应承担任何责任”的仅占3.6%。

如果自己喜欢的明星代言了某品牌，0.6%的人表示“无论是否需要都会追着买”，30.0%的人表示“在需要买这类产品时会优先考虑”。而另据央视《东方时空》的调查(3298人参加)，47.2%的人表示“在选购同类产品的时候，会优先选择名人代言的产品”。

很显然，对大多数公众来说，对产品的信任已经几乎等同于对明星本人的信任了——代言的产品一旦出现问题，大家最直接的感受是“被自己信赖的人骗了”。

二、明星是否应当承担虚假广告之责任的法理分析

1．通常观点：

无处罚依据说：在中国当前《广告法》的框架中，明星代言广告声讨可以，处罚无据。《广告法》规定：“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”但对于名人做虚假广告的法律责任却没有提及。

有偿责任说：明星应当承担责任明星自身的影响力会影响到消费者的消费倾向。名人拿着不菲的广告片酬，他们的权利义务也应该对等。名人做广告应把真实性放在第一位，做个有头脑和对社会负责任的名人。他们在广告中的角色绝对不是艺术表演，应该如实说话，不能仅按台词来念，不能利用名人的特殊地位而乱说。作为广告的重要参与人，明星们也应该承担法律上的责任。

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公众负责说：明星的一言一行应该对公众负责，在现有法律尚未对其发布假广告作出处罚的情况下，他们应该承担对消费者不负责任的道义上的责任。[page]

2．综合分析：

确定明星的广告责任，首先应确定明星承担责任的法律依据。名人社会责任理论仍嫌笼统，仅以违反社会责任为据，尚不足以构成明星承担广告责任的充分条件。明星参与责任理论亦不充分，因为明星参与表演广告只是其承担责任的必要条件，其参与的作用、效果与主观状态，亦是其承担责任的要件。至于有偿行为理论则亦有不足，如果明星为表演广告收取高额费用是其责任依据，那么明星就不必为其无偿表演的虚假广告承担责任。明星在广告活动中的作用与效果是复杂的，应当根据明星的广告功能及其作用机制，合理确定其广告责任。明星在广告活动中大概有三种功能：一是引起受众注意；二是诱导受众模仿；三是强化受众信任。这三种功能是通过两种作用机制实现的：其一，引起并凝固受众的注意力。被公众广泛知晓并轻易识别，是判断一个人是否为明星的必要条件。明星的形象容易引起受众注意，进而可导向对广告所推销商品的注意，所以明星广告总是更能引聚受众的注意力。其二，引起并强化受众的信赖。非理性的信赖往往以喜爱的心理状态为基础，由于某类受众对某个明星的喜爱，往往会信赖该明星的行为方式与言语内容。广告主与广告商正是利用明星能够引起更多受众的信赖，以期明星广告能够引起并强化受众对特定商品的信赖。由此，我们可以寻找出明星广告责任的法律节点所在，即明星的广告表演意在单纯引起受众的注意力，还是意在引起受众的信赖。一个单纯意在引起注意力的行为，通常不是承担法律责任的根据，因为明星出现而得到受众注意，明星自我喜好而受众跟着模仿，完全是喜爱者或模仿者的自主行为，其行为后果应当由其自己承担。但如果明星以明确号召受众从事某种选择，或者宣称某种选择更具合理性，那就是在引起受众注意的基础上又意在引起受众信赖。市场经济的法律要保护信赖，促使他人形成信赖并有所选择却又使他人信赖落空者，应当为此承担责任。如果受众的信赖形成与明星的行为之间有相当因果关系，基于保护信赖的法理，明星就要为受众基于信赖而实施选择行为的不利后果承担相应责任。根据明星广告形成信赖的方式与程度，可把明星广告分为四类：提示广告、描述广告、劝诱广告和证言广告。明星在每一类广告中的目的与作用不同，其责任依据与归责原则也有所不同。

　提示广告，是通过商品标识（如商标、商号、产品外观或产品名称等）与明星共同出现的方式，将受众对明星的注意转移到对特定商品的注意，除此之外，明星在广告表演中并不直接介绍商品的功能、质量与效果。明星与特定商品标识的共显方式多样，如球星球衣上的某个商标符号，明星佩戴某个品牌的手表，明星在电视广告中喊出某个商标名称或产品名称。例如，由明星表演的有奥运背景的维萨卡广告，画面中只有二人的动作以及间或出现的维萨卡，就是一种提示广告。提示广告基本上只是利用受众对明星的注意力，提醒受众对某类商品的特别注意，没有对商品功能、质量或效果进行直接的表述或评论。由于提示广告并无直接增加受众信赖的内容，即使广告所推销商品有质量瑕疵，出演明星亦无须承担责任。例如，明星在提示广告中身着某品牌西装，如果消费者所买的该品牌西装出现质量问题，提示广告中的明星无须为此承担法律责任。

　描述广告，是明星在广告中描述广告商品的功能、成分、质量、效果以及销售状况等，其中没有以明星身份劝诱、证明和保证的内容。如“某某牙膏，内含某中药成分”；“某某橱柜，使厨房快乐起来”。不论明星在电视广告中直接用语言描述，还是在其他平面媒体与广告描述性文字共处同一画面，都存在明星与广告描述内容之间的关联性。尽管广告描述内容是他人捉刀，明星不过是照本宣科，但明星亲自描述具有一定的增强受众信赖的效果，因此，明星对描述广告的表演应负一定的注意义务。在描述广告为虚假广告，而明星有故意或重大过失时，应当承担相应的法律责任。例如，明星为药品做广告，而没有事先查验是否有审查文件；明星在广告中宣称某产品“销售场面壮观、多家专卖店产品断货”，而并未证实曾有这种场面，均可认定有重大过失。当然，由于描述广告没有明确的可归属明星个人身份的意思表示内容，对受众商品选择的强迫力也较低，因此明星的广告责任相对轻微，以过错责任与不超过表演收费限额的补充责任为宜。

劝导广告，是明星在广告中以明确的意思劝告、诱导受众选择广告所推销的商品。在现实中，明星劝导广告甚多，如“某某皮炎平，你家备着了吗”；“保护嗓子，请用某某润喉片”；“妇科炎症别担心，某某药品照顾您”；“合作造林、首选某某”。劝导广告存在主动要求受众选择某商品的意思，对受众自由选择商品的影响力较大；由明星出面直接进行劝导，有利用明星增强受众信赖的因素；广告内容中存在可归属明星个人身份的意思表示，可形成“明星推荐商品”的一般判断。在对受众的心理影响中，劝导广告中明星推荐的影响力往往大于受众对商品成分、质量与效果本身的关注。因此劝导广告中的明星不仅是一个表演者，还成为一个可以从广告活动中析出个人身份的商品推荐者。在劝导广告属于虚假广告时，明星作为商品推荐者要承担相应责任。由于劝导广告中的明星仍然处于为广告主“代言”的地位，因此其应当承担基于过错的补充责任；又由于劝导广告中的明星对受众选择自由的影响较大，甚至在一些情形中对受众选择自由的影响处于主导地位，因此在归责原则上可以适用过错推定原则，明星只有在证明自己对虚假劝导内容没有过错时，才得以免责。

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　证言广告，是明星在广告中对商品的质量及功效做出明确的证明、评价或担保。明星在证言广告中，一是直接表明对广告商品的信赖，如“某某婴儿奶粉，我信赖它”，“某某感康，值得信赖”；二是一般性地肯定广告商品的效果，如“良心药，放心药，首选某某药，管用的药”，“某某药，每天出售几十万盒，这么多人买，准没错”；三是以自己的经历证明特定商品的效果，如“某某减肥茶，三周抹平大肚子”，“一个医生朋友给我了某某仪，一用鼻炎就好了”。明星证言广告具有两个法律上的要素：其一，强调对广告所推销商品的信任，具有最为强烈地引起受众信赖的作用；其二，广告中有关商品证明内容的发布者明显属于明星个人，明星在证言广告中不仅是广告表演者，还是商品质量与功效的担保者，其在广告关系中的地位应与广告主、广告商并列。因此，当证言广告为虚假广告时，作证言的明星应当承担独立保证人的法律责任，其归责原则应为无过错责任，其责任大小应当依据虚假证言在损害结果形成中的作用而定。[page]

在确定明星广告责任时，有必要区分角色与本人的关系。表演者不能为角色行为承担责任，对于一个有严重错误的糟糕电视剧，其政治责任或社会责任只能由编导承担，而不能由出演的明星承担，其道理也就在于此。广告是商业与艺术的结合，参与广告表演的明星往往本职就是演员，要根据广告编导安排进行表演，因此，广告活动中的明星既有角色行为也有本人行为。在广告活动中，法律只能追究明星以个人身份实施行为的责任，而不能追究其角色行为的责任。因此在追究明星广告责任时，应先析出广告中那些属于明星个人身份的行为，再界定行为的性质与责任。例如，某明星在广告中声称“某某家具，朕喜欢”，就是一个角色行为，因为古装皇帝明显不是明星本人；如果在该广告中，该明星着时装并声称“某某家具，我喜欢”，就可属于明星本人行为。由于广告活动中明星角色与本人的间离效果并不截然可分，需要根据广告受众的一般观念来加以区分判断。当然，如果明星出示本人姓名来充任“代言人”，那就明显是以本人身份参与广告活动，其在广告活动中的行为就不再是角色行为。

　　责任与自由相联系。明星做广告属于行为自由，也正因如此，明星要为其自由选择的行为及其后果负责任。人们应当欢迎明星做广告，因为这既可充分实现明星的价值，也可丰富人们的商业文化生活。但是在明星光环与广告效益之中，不可缺少法律责任的成分。如果以上明星广告责任体系能够确定并发挥作用，明星们应当多做提示广告、慎做描述广告、少做劝导广告、最好别做证言广告。

三、国外明星代言状况

国外也存在各类明星为企业产品代言的现象，但国外明星代言绝非“戏言”，明星们不会轻易接那些质量尚未得到确认的新产品广告，因为西方国家有严格缜密的广告法规，为伪劣产品代言的明星是要连带吃官司的。

1．美国规定代言产品使用者虚假代言会被重罚

美国的形象代言人广告必须“证言广告”和“明示担保”，意思就是明星们必须是其所代言产品的直接受益者和使用者，否则就会被重罚。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物，一个好莱坞演员也曾因做虚假广告被罚款50万美元。

2．日本：虚假代言影响巨大须公开道歉并面临失业风险

日本明星做广告的酬金十分高，所以这也决定了只有大企业才能请得起，这在某种程度上也保证了明星作为产品代言人很少出什么问题。

在日本，如果明星代言的产品属于伪劣产品，那就意味着他本人可能会因此受到巨大影响，本人会向社会公开道歉，会在很长时间得不到任何工作等。另外，如果明星本人出了问题，那么广告主也会因为担心自己产品形象受到损害，而立即停止有关广告的张贴与播放。

3．欧洲：买家理性消费观虚假代言面临牢狱灾

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在欧洲播放的广告大都注重依靠新奇创意来突出产品品质，很少靠明星脸来拉动人气，这也和欧洲人相对理性的消费观念有很大关系。

西欧国家的市场一般来说比较成熟，卖家与买家大致处于信息对等状态。从买家来说，一般他们比较理性，都相当注重品牌。他们对一个品牌的认知往往是经过一番积累的，并非一张明星代言人的脸孔便能让他们“头脑发热”。在这样的消费风气之下，欧洲的厂商也不太愿意花费重金聘请明星做广告。

面对理性的买家，卖家在做产品形象广告时也非常慎重。企业选择代言人往往会通过公关公司，后者挑选明星或偶像人物时，会充分考虑产品的特质。受严格规定的限制，明星们也不敢随便什么广告都接，因为如果代言了虚假广告，身败名裂不说，还可能遭受牢狱之灾。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。

四、应对

1．弥补明星代言虚假代言法律空白

近年，明星为商家作宣传、赚取巨额广告费的事情越来越多，但中国规范这类活动的法规很不健全。

北京消费者协会就不断接到这方面的投诉，也曾就此公开致信明星、名人，规劝其慎做广告，但仍不断有明星拿广大消费者的信任和身心健康乃至生命权换取钱财。这说明，利益诱惑之下，缺乏法制约束的道德教义是苍白乏力的。

我国现行的有关法律规定，违法广告的民事主体包括广告主、广告经营者和广告发布者，对明星在虚假广告中承担的责任规定并不明确，对广告演员的规定还是“真空地带”。这意味着即使广告有虚假内容，明星也不必承担法律责任。

有律师给中国人大写了一封公开信，建议修改《广告法》，规定为伪劣产品代言的明星所应承担的连带法律责任。

专家指出，如果明星以公众信任为资本牺牲公众利益牟取私利，公众有权追讨损害。在这一点上，法律应成为公众的坚强后盾。

2．缺位的政府监管有关部门应负起责任

如果代言伪劣产品的明星应承担连带法律责任，那相关监察部门绝对应该承担更大的连带法律责任:他们有没有尽职尽责地审查产品合格与否？如果产品是供人服用或食用的药品、食品、保健品，他们有没有通过科学化验、专家鉴定等方法来检查产品是否有害？疗效多大？

一个良好有序的监管环境是至关重要的。在国际标准日趋一体化的前提下，一方面中国的企业家要承担遵守一体化标准的责任；另一方面，监管部门履行责任更是至关重要。[page]

3．盲目的偶像崇拜呼吁更多理性消费

不少中国粉丝把对自己心仪明星的追捧扩及所有领域，包括商品消费。据说，许多购买了“藏秘排油”的消费者，就是因为看了郭德纲的广告，才下决心掏钱的。许多力图推出新产品的中国厂商，恰恰是看准了追星族的狂热，才肯大笔花钱，聘请明星代言。

在国际标准日趋一体化的今天，中国的消费者也要注意维护自己的权益，不要盲信、盲从。