一、据以研究的案例
北京某山庄(以下简称山庄)在院内搭建蒙古包时，主管基建的负责人通过承揽该项工程铁工活的领班找来木工王某。当时双方口头约定王某自带工具负责做蒙古包工程的木工活，山庄每日给付40元劳动报酬，干完木工活王某领取全部劳动报酬后与山庄再无其他关系。2001年8月16日(当时下着小雨)，山庄工程负责人指派王某去干铁工活，王某在往蒙古包上上铁板时，因下雨铁板滑落，砍到王某的双脚后跟上。

王某被送至怀柔区第一医院治疗，医院诊断为(双脚)跟腱断裂。王某的治伤费用已由山庄给付。2001年9月27日王某以自己为山庄干木工活受伤，且需继续治疗为由诉至怀柔区法院，请求法院责令山庄先行给付医疗费6000元。后经双方当事人案外和解，由山庄给付医疗费5000元，王某撤回了起诉。2001年12月10日王某向区劳动保障局提出要求认定工伤的申请。另查，山庄已即时结清了王某的劳动报酬。
2002年1月9日，区劳动保障局作出《王某工伤认定结论通知书》认为，王某属山庄雇佣的临时木工，雇佣期间王某受单位领导指派，在帮助往蒙古包上上铁板时被铁板砸伤，依据《北京市企业劳动者工伤保险规定》第6条第1款第1项的规定，属于工伤认定范围，故认定王某为工伤。山庄以王某作为本单位临时雇佣人员，不属于本单位职工，其伤是私自帮铁工干活时造成等为由，向法院提起行政诉讼，要求撤销《工伤认定书》。
一审法院经审理认为，王某与山庄之间并未形成劳动关系或事实劳动关系，区劳动保障局依据《北京市企业劳动者工伤保险规定》第6条第1款第1项的规定，作出王某为工伤的认定，属主要证据不足，适用法律法规错误，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第1目之规定，判决撤销区劳动保障局作出的《王某工伤认定结论通知书》。被告不服提起上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持一审判决。
二、问题的提出
为了保障劳动者在工作过程中因事故遭受伤害或者患职业病后，能够及时获得医疗救治和经济补偿，由国家有权机关进行工伤认定无疑是一个非常重要的环节，这对于保护劳动者的合法权益，协调用人单位与劳动者之间关系，稳定社会秩序发挥了积极作用。在实际工作中，由于工伤认定所依据的法律、法规以及配套的规范性文件不尽完善，加之一些劳动执法人员对相关规定的理解存在一定的随意性，所以因工伤认定而引发的行政诉讼案件也不断增加，其中有很大一部分案件是因执法人员对是否属于劳动关系或者事实劳动关系的理解不同产生的。为了廓清实践中对于劳动关系或者事实劳动关系的模糊认识，正确把握劳动关系或者事实劳动关系的构成要件，本文拟结合上述审判案例研究劳动关系、事实劳动关系以及与之相关的其他关系问题。
三、相关法律问题研究
(一)劳动关系与事实劳动关系的内涵及判断标准
对劳动者进行工伤认定的前提条件就是劳动者与企业、个体经济组织之间存在劳动关系或者事实劳动关系。因此，如何正确把握劳动关系或者事实劳动关系的基本内涵和判断标准是进行工伤认定的前提和基础。
1.劳动关系。顾名思义，所谓劳动关系就是劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。目前无论学术界，还是实务界对于劳动关系的界定，并没有形成统一的认识，笔者认为可以从以下三个方面进行考察。
第一，主体合法。劳动关系的主体是双方当事人，即劳动者和用人单位。这里的劳动者和用人单位都有明确限定。《中华人民共和国劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”根据上述规定，作为劳动法调整范围的劳动者除与我国境内企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者外，还应包括国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人和家庭保姆等被排除在“劳动者”之外。这是作为劳动者形式方面的条件。另外，作为劳动者还必须符合实质方面的条件，即作为劳动者必须符合《民法通则》以及劳动法关于年龄和民事行为能力的规定。根据有关规定，作为劳动者应该是年满18周岁的成年人。同时，年满18周岁的自然人具有完全民事行为能力，能够依法享有民事权利和承担民事义务。当然，国家在特定情况下允许一些企业或者个体经济组织使用已满16周岁，未满18周岁的未成年工，但必须提供符合劳动法规定要求的安全保障条件。因此，在特定情况下，未成年工可以作为劳动者与用人单位形成劳动关系。国家禁止企业和个体经济组织使用童工。根据国务院《禁止使用童工规定》第2条规定，所谓童工，是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。这里必须明确的是未满16周岁的少年、儿童，参加家庭劳动、学校组织的勤工俭学和省、自治区、直辖市人民政府允许从事的无损于身心健康的、力所能及的辅助性劳动，不属于童工范畴。因此，童工不属于劳动者，与用人单位也不能形成劳动关系。根据《劳动法》第2条规定，作为用人单位，主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织。从我国现行法律规定来看，中华人民共和国境内的企业主要包括公司(有限责任公司、股份有限公司)、合伙企业、个人独资企业，以及其他经济组织。其中包括国外公司、企业设在中国的分支机构。这些企业、个体经济组织必须是在中国境内，不包括中国境外的企业。当然，中国境内的企业设在国外的分支机构的中国工作人员所形成的劳动关系还是应该按照劳动法规定办理。个体经济组织是指一般雇工在7人以下的个体工商户。另外，根据劳动法关于国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行的规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。
第二，程序合法。从形成劳动关系的程序来看，书面劳动合同是判断劳动关系的基本标准。一般而言，判断劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系的基本标准就是两者之间是否有书面的劳动合同。所谓劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此，劳动合同是判断劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系的前提和基础，建立劳动关系应当订立劳动合同。根据劳动法规定，劳动者与用人单位订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动合同应当以书面形式订立，并且具备法定的条款。这里存在一个以口头形式订立的合同，所确立的劳动关系是否受法律保护的问题？在实践中，一般只要其符合事实劳动关系构成要件，均按事实劳动关系对待。如根据劳动和社会保障部劳社部发［2003］12号《关于非全日制用工若干问题的意见》关于非全日制用工的劳动关系中规定，从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。因此，从该规定可以看出，我国劳动立法对于劳动合同签订的规定是以书面形式为原则，以口头形式为例外。另外，由于我国劳动法对于劳动合同的签订时间缺乏明确规定，这无形中给一些用人单位规避劳动行政监管提供了可乘之机，也给判断劳动关系确立与否带来难度。因此，应该明确及时与劳动者签订书面的劳动合同属于用人单位的法定义务。
第三，内容合法。用人单位与劳动者确立劳动关系应该以书面的劳动合同为准，同时用人单位与劳动者之间的劳动关系的内容应该合法。作为劳动合同而言，无效的劳动合同不具有法律约束力。根据劳动法第18条规定：“下列劳动合同无效：(1)违反法律、行政法规的劳动合同；(2)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。”从该条规定，可以看出，无效劳动合同自始无效，不受法律保护。如果劳动合同无效，那么劳动者与用人单位之间劳动关系是否成立、是否受到法律保护、能否把因劳动合同无效而存在的劳动关系作为事实劳动关系来对待等一系列问题，在劳动立法上并没有明确，实践中的做法也不一致。从目前规定来看，我国劳动法仅仅保护有效劳动合同所确立的劳动关系。
2.事实劳动关系。事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但符合确立劳动关系的其他构成要件，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，双方在实际工作中存在劳动关系的状态。事实劳动关系之所以产生是因劳动事实的存在，即劳动者为用人单位提供劳动的事实。存在事实劳动关系的劳动者事实上已成为用人单位成员，劳动者与用人单位职工享有相同的待遇或其他条件，并享有用人单位一系列社会保险。劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”我国劳动立法承认并保护事实劳动关系实际上也是不得已而为之，这与我国目前的劳动就业状况密切相关。虽然劳动法明确规定确立劳动关系应该签订书面劳动合同，但是由于许多劳动者和用人单位法律意识不强，用人单位相关制度不健全，劳动力市场结构不合理等诸多原因，导致实践中难以保证用人单位与劳动者都签订书面劳动合同。因此，从保护劳动者合法权益角度，没有书面劳动合同，只要具备其他方面条件，如劳动者已经成为用人单位的成员，已经形成较为稳定的关系，用人单位为劳动者定期支付报酬，支付社会保险金，劳动者享受用人单位的福利待遇，就应该认定劳动者与用人单位形成了事实劳动关系。
目前关于事实劳动关系的规定主要见诸于劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条、2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条第2项，以及2000年最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》等。综观这些规定，总体而言，还是非常原则和抽象的，我们很难对事实劳动关系做出明确具体的判断。如果说判断劳动关系的存在比较简单，只要用人单位与劳动者之间签订了有效的劳动合同，就可以确认双方之间形成了劳动关系，那么对于事实劳动关系的判断则相对比较棘手。一般来说，作为事实劳动关系主要包括实质要件和形式要件两个方面。从实质要件而言，首先，劳动者已经提供劳动行为。如果劳动行为还没有发生，就不可能形成劳动关系。其次，劳动者已经成为用人单位成员，比如用人单位提供报酬、社会保险金以及其他福利待遇等。其三，劳动者已经纳入用人单位的劳动管理体系，服从用人单位的工作安排，劳动者与用人单位存在从属关系。最后，用人单位与劳动者对此存在默认意思表示。从形式要件来说，劳动者与用人单位之间并没有签订书面的劳动合同。
结合事实劳动关系构成要件以及实践中的具体做法，事实劳动关系可以分为3大类：一是因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系；二是因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系；三是因双重劳动关系而产生的事实劳动关系。双重劳动关系是我国改革开放以来存在的一种特殊用工形式，指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系。双重劳动关系或者表现为两个劳动关系都是法定的，或者表现为一个是法定的劳动关系，另一个是事实劳动关系。如部分被反聘到原用人单位或被聘用到其他用人单位的退休人员，停薪留职人员等。关于双重劳动关系可以参见邵芬：《双重劳动关系探源及其思考》，载《法学评论》2001年第1期。劳动和社会保障部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条的规定实际上属于事实劳动关系的第一种情况，即因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系，其他两种类型的事实劳动关系，并没有明确规定。目前，可以查阅的文件是上海市劳动和社会保障局沪劳保关发［2003］24号《关于特殊劳动关系有关问题的通知》。该《通知》所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。该《通知》还专门对形成特殊劳动关系的人员做出了限定，即用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：（1）协议保留社会保险关系人员；（2）企业内部退养人员；（3）停薪留职人员；（4）专业劳务公司输出人员；（5）退休人员；（6）未经批准使用的外来从业人员；（7）符合前条规定的其他人员。从上述范围可以看出，特殊劳动关系实际上就是事实劳动关系的第二、第三种类型，即因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系，以及因双重劳动关系而产生的事实劳动关系。根据该《通知》的规定，用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当参照执行关于工作时间规定、劳动保护规定以及最低工资规定等劳动标准。该《通知》出台无疑填补了我国现行劳动立法的空白，具有重要意义。我国目前关于事实劳动关系的法律规定比较零散，并且效力层次比较低，主要有以下几个方面的缺陷：第一，事实劳动关系的范围狭窄。目前的法律规定仅限于未订立劳动合同和劳动合同期满后未续订的情况，未包括因双重劳动关系和因履行无效劳动合同而产生的事实劳动关系。第二，在立法规定上有缺陷。法律仅认可一部分事实劳动关系的存在，而且回避了对事实劳动关系所产生的法律后果的认定。第三，缺乏强制执行力。徐研：《事实劳动关系基本问题探析》，载《当代法学》2003年第3期，第38页。这些问题需要国家在今后的劳动立法中予以完善。
(二)劳动关系、事实劳动关系与雇佣关系之比较
目前把劳动关系或者事实劳动关系与雇佣关系区分开来存在一定难度。雇佣关系与劳动关系或者事实劳动关系有着很多相似之处。所谓雇佣关系是指“受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。”钟广池：《劳动关系与雇佣关系之探讨——兼论劳动法统一调整模式》，载《广东法学》2003年第3期，第61页。例如家庭雇佣保姆，雇请钟点工，聘用离退休人员，不具有招工资格的单位(如法人内部机构)招用临时工等。作为雇佣劳动关系而言，受雇人对雇佣人提供的是劳动而不是劳动成果，受雇人与雇佣人之间具有隶属性，受雇人接受雇佣人的指挥。
劳动关系或者事实劳动关系与雇佣关系主要有以下几个方面的区别：第一，干预程度不同。劳动关系或者事实劳动关系国家干预的力度大，而雇佣关系国家干预的力度弱。对于劳动关系或者事实劳动关系，劳动法以及国家劳动和社会保障部门有专门的规定。根据劳动法第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并应具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件，以及违反劳动合同的责任等条款。此外，当事人可以协商约定其他内容。因此，对于劳动关系而言，对于劳动合同必须具备的条款，劳动者和用人单位在劳动合同中应该做出规定。对于事实劳动关系而言，劳动者和用人单位对于劳动合同必须具备条款有约定，但只是并不具备书面形式而已。如果用人单位违反劳动合同规定，侵犯劳动者合法权益，劳动者可以通过仲裁、诉讼或者向劳动执法部门举报等方式维护自己的合法权益。而对于雇佣关系来说，由于受雇人并没有成为雇佣人(单位或者个人)的正式成员，受雇人与雇佣人之间也没有签订劳动合同的要求。如果受雇人与雇佣人之间在履行协议过程中产生矛盾，救济途径比较单一，一般按民事争议进行处理。第二，福利待遇不同。劳动合同条款专门对劳动者和用人单位的待遇等问题做出规定。劳动者已经成为用人单位的一员，并且根据规定已经享受了用人单位的各种福利待遇。而对于雇佣关系来说，受雇人不享受雇佣人的各种福利待遇。雇佣人不给受雇人提供包括养老金、医疗保险等在内的各种福利待遇。第三，用工形式不同。劳动关系或者事实劳动关系是一种正规用工形式，而雇佣关系是一种非正规用工形式。劳动关系或者事实劳动关系国家有立法专门做出规定，而对于雇佣关系来说，国家并没有专门的立法做出规定。第四，用工主体不同。对于劳动关系或者事实劳动关系的用工主体，即用人单位，仅限于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体，而雇佣关系没有这种限制。当然，上述关于劳动关系或者事实劳动关系与雇佣关系的区别仅是我国现阶段立法做出的规定。随着以后劳动立法的完善和发展，这种区别会逐步减小，直至最终消失。
(三)本案王某与山庄之间不存在劳动关系或者事实劳动关系
从前面案例来看，王某与山庄之间仅存在民事雇佣关系，而不存在劳动关系或者事实劳动关系。首先，王某与山庄之间不存在劳动关系。从主体上看，王某不是山庄的正式职工，既不享受北京山庄的福利待遇，也不与其他职工一样享受社会保险，不具有劳动关系中劳动者的身份。从程序上看，王某与山庄并没有签订书面劳动合同。从内容上看，虽然王某所完成的工作符合法律要求，但是王某与山庄之间并没有书面劳动合同，他们之间劳务内容合法，并不影响王某与山庄之间不存在劳动关系事实。其次，王某与山庄之间不存在事实劳动关系。在本案中，山庄为搭建蒙古包，临时雇佣王某做木工活，王某按约定自带木工工具，完成搭建蒙古包的木工活，每天领取40元的劳动报酬，至木工活干完止；山庄负责提供图纸设计和必要的原材料，并负责支付王某的劳动报酬。王某与山庄之间，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，也不符合确立劳动关系的其他构成要件，王某事实上也没有成为山庄的成员，也不享受北京山庄提供的给予其他职工相同的福利待遇、社会保险待遇。他们之间不存在事实劳动关系所具备的条件。
经过上述分析，我们可以看出，王某与山庄之间仅存在民事雇佣关系。因为从干预程度上来看，国家对于王某与山庄之间的关系干预较弱，而不像对待劳动关系或者事实劳动关系那么强。从福利待遇方面来看，王某显然在福利待遇方面与其他职工就存在明显差距。从用工形式方面来看，王某与山庄之间既未签订劳动合同，又没有实际成为企业的成员，不享有山庄其他职工同等待遇或同等条件。因此，王某与山庄之间并未形成劳动关系或事实劳动关系，仅存在雇佣劳务关系，而这种雇佣关系只能受民法调整。在实践中，对劳动者工伤事故的认定，应当以劳动者与企业、个体经济组织之间是否存在劳动关系或事实劳动关系为前提，由于王某与山庄之间并未形成劳动关系或事实劳动关系，所以区劳动保障局认定王某为工伤，应属适用法律法规错误。因此，法院判决撤销区劳动保障局做出的《工伤认定书》，是符合法律规定的。
(四)从本案劳动关系、事实劳动关系与雇佣关系的区分看今后的立法完善
通过前面分析比较，我们可以看出劳动关系、事实劳动关系与雇佣关系之间确实存在一定差异，这些差异的存在也是本案两审法院做出判决的最好解释。劳动关系、事实劳动关系与雇佣关系之间的差异会随着我国劳动立法的完善而逐步减小，直至消除。但从我国现行的劳动立法规定来看，对劳动关系、事实劳动关系与雇佣关系进行区分，实行不同的救济途径，还是非常必要的。现在我国正处于完善社会主义市场经济体制过程中，并且社会保障制度建设已在全国全面铺开，劳动者的社会保险日益受到国家、社会以及劳动者个人的重视。因此，随着一些地方立法经验的逐步成熟，然后通过国家劳动立法形式把劳动关系、事实劳动关系与雇佣关系统一规定下来，这既有利于保护劳动者的合法权益，也符合立法规律。
从我国现行的法律规定来看，把劳动关系、事实劳动关系与雇佣关系区别开来，实行不同法律救济是必要的，也是可行的。我国劳动法制定实施之时正是我国从计划经济向市场经济转型时期，当时的用工形式还比较单一，现在则有国有、集体、个体、私营、外资等多种经济形式；当时用工一般是全日制，现在则既有全日制用工，又有非全日制用工。如果把因雇佣关系造成伤害与因劳动关系、事实劳动关系造成伤害由不同法律进行调整，进行人为的分割，就必然存在因对劳动关系、事实劳动关系与雇佣关系的认识误差，出现劳动者合法权益受到侵害而难以得到劳动法律救济的可能。劳动法律救济和民事法律救济毕竟存在很大差异。当然，劳动关系、事实劳动关系与雇佣劳动关系在立法上的差异会随着我国相关法律的完善而逐步消除。如根据2003年国务院《工伤保险条例》第61条的规定：本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。该条规定中的各种用工形式、各种用工期限实际把固定用工和临时用工，正规用工和非正规用工，长期工和短期工，有固定期限的用工和无固定期限的用工等都规定在内，该条规定也直接反映了近几年来随着社会主义市场经济体制的建立和完善，我国劳动力市场以及用工形式出现的变化。当然，对因雇佣关系的用工能否纳入工伤保险范畴，还需要今后的立法进一步明确。
对于事实劳动关系的保护，2003年国务院《工伤保险条例》出台，不仅对因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系的工伤保险做出了规定，而且也对因双重劳动关系而产生的事实劳动关系的工伤保险做出了规定。《工伤保险条例》第63条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。该条规定实际上就把我国因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系规定在工伤保险范畴中，并受到国家法律保护，这是立法的进步。在我国今后的劳动立法中需要把劳动关系、事实劳动关系统一规定起来，并且尽可能地把扩大对不同用工形式地劳动者合法权益地保护。