壹、引言

　　法的经济分析作为一个系统理论，最早由英美学者在20世纪60年代初期提出。根据这个理论，国家进行经济立法时，除了考虑法学原理，还应考虑各种经济理论和现实的经济因素，如财产权、交易成本、信息问题、风险问题以及公平与效率的关系等等。法的经济分析主要适用于民法和经济法领域，特别是竞争法、证券交易法、银行和金融法等领域。尽管人们进行法经济分析的对象不同，研究的结果也不一致，但这种分析的目的都是为了建立有效的规范或者标准，以提高国家在立法、行政和司法方面的效率。法的经济分析尤其被广泛运用于竞争法。特别在反垄断法中，经济分析起着核心的作用。这一方面是因为反垄断法中的“竞争”、“垄断”、“寡头垄断”、“有效竞争”、“进入障碍”等许多关键概念本来就是经济学的概念，另一方面是在适用法律的时候，如果执法者对案件不进行经济分析，不考虑竞争行为所处的相关市场和经济环境，就不可能正确地适用法律。本文以纵向限制竞争协议为例，说明反垄断法与经济的关系。

　　贰、纵向限制竞争协议的一般经济分析

　　一、纵向限制竞争协议概述

　　纵向协议是指市场上处于不同经济阶段企业间的协议，如钢材的卖方和买方间的协议。与竞争者之间的横向限制竞争协议不同，纵向限制竞争协议的特点是协议双方的给付具有互补性，即一方提供商品，另一个支付价格，协议内容除了关于商品、价格和数量等规定外，通常还包括买方对卖方或者卖方对买方的限制。这些限制可能会涉及以下方面：(1)排他性销售。这一般表现为销售商要求生产商只向自己销售产品，尽管在销售商所处的市场上存在多个竞争者。(2)排他性购买。这一般表现为生产商要求销售商只是销售自己的商品或者服务，但事实上生产商所处的市场上存在多个竞争者。(3)歧视性价格折扣。即供货商给与交易对手不同的批发价格，如根据企业的购货数量给予数量折扣，对固定客户给予诚信折扣，或者根据客户购买其他产品的数量或者其他的约束或者搭售条件给予折扣等等。(4)转售价格限制。即供货商对批发商转售商品的价格做出了规定，包括固定价格、限制最低销售价格或者最高销售价格等等。(5)转售中的其他限制。如生产商向对销售商提出特定的销售方式，如售前服务、售后服务，或者为保护供货商的利益提出的其他要求，例如销售地域的限制等等。

　　与横向限制竞争不同的是，人们对纵向限制至今没有普遍接受的经济理论。人们普遍认为，价格卡特尔、数量卡特尔以及分割销售市场的卡特尔应适用本身违法的原则，因为这些协议对市场竞争有着严重的不利影响。但在纵向限制竞争方面，即便对于纵向固定价格的协议，人们也有不同的评价。目前，关于纵向限制竞争协议主要有两种观点。一种是以美国芝加哥学派为代表。他们认为，由于纵向限制竞争协议不是竞争者之间的协议，其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高商品的价格，相反，协议当事人的共同利益在于提高产出，而不是限制产出，所以这种协议普遍能够起到增大社会财富的作用。另一种是以微观经济分析学派为代表。他们不像芝加哥学派那样对纵向限制竞争给予了普遍肯定，而是要求对这种限制进行具体分析，不仅分析协议当事人所处市场的结构，协议当事人各自在相关市场上的地位，而且还应当分析限制竞争的动机等等。

　　从整体上，微观经济分析学派的观点在各国反垄断法中占主导地位。即便是美国司法部以及美国法院，也不是对纵向限制竞争协议一概持肯定的态度。德国反对限制竞争法和欧共体竞争法对纵向限制竞争协议也是采取微观经济分析的方法。[1]欧共体委员会的看法是，对纵向限制竞争协议应进行谨慎的评价，既不能说它们一概具有推动竞争的作用，也不能说它们一概是反竞争的，重要的问题是评价纵向限制对市场结构的影响。如果一个纵向限制竞争协议的当事人都处于有效竞争的市场上，而且这个限制不会严重影响市场竞争，这个纵向限制对市场竞争就可以起到积极的影响。相反，如果一个市场本来就几乎没有竞争，纵向限制就会起到严重阻碍进入市场的后果。下面通过分析1964年法国考恩斯腾(Consten)公司和德国格鲁恩迪克(Gründig)公司诉欧共体委员会一案，说明纵向限制竞争协议对经济的影响。

　　二、纵向限制的积极作用

　　1、推动企业进入市场

　　在1964年的考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司诉欧共体委员会一案中，一个非常重要的方面是说明纵向限制协议有利于企业进入外国市场。特别在经济上还没有达到完全融合的欧共体内，一个成员国的商品或者服务要进入另一个成员国，生产商一般得花费比进入国内市场更大的投资。因为他们不仅需要投入市场调研费、广告费、基础设施费等各种费用，而且还得克服国际贸易中许多不可见预见的风险，如汇率险。德国格鲁恩迪克公司和法国考恩斯腾公司在1957年订立独家销售协议的时候，德国和法国之间当时还存在进出口许可证制度。因此，为了能够进口格鲁恩迪克的产品和取得进口许可证，考恩斯腾公司甚至不得不贿赂法国的政府官员。[2]这说明，考恩斯腾公司在法国经营德国格鲁恩迪克公司的产品存在很大的风险。如果这些产品在法国市场上销售不利，或者不能取得进口许可证，考恩斯腾公司在推销格鲁恩迪克产品方面的广告费以及其他投资就得不到回报。因为这种投资存在着风险，它们在经济学上被称为沉没成本，即可能得不到偿还的成本。

　　然而，纵向限制竞争协议则可以为企业进入外国市场提供一定的保障。在考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司诉欧共体委员会一案中，格鲁恩迪克作为德国的一家电器生产企业，如果不是因为它在1957年和法国的考恩斯腾公司订立了独家销售协议，它当时就不可能进入法国市场。二战期间，德国占领法国四年，法国人憎恨德国人，从而不愿购买德国产品。而考恩斯腾公司作为格鲁恩迪克公司的独家销售商，因为其经济收益与格鲁恩迪克的产品在法国的销售有着直接的关系，他们自然会大力推销格鲁恩迪克公司的产品。[3]另一方面，考恩斯腾公司也只有在和格鲁恩迪克公司订立独家销售协议的情况下，即在格鲁恩迪克公司保证不向法国其他企业授予销售权的情况下，才能保证它在销售格鲁恩迪克的产品中得到一个可观的利润。如果没有这个独家销售权的保证，考恩斯腾公司就不可能经营格鲁恩迪克公司的产品，格鲁恩迪克的产品从而也不会进入法国市场。[4]

　　2、减少搭便车

　　考恩斯腾和格鲁恩迪克一案中的纵向限制主要表现为纵向的地域限制，即格鲁恩迪克承诺，除了考恩斯腾公司之外，它不会向任何其他法国企业提供商品。考恩斯腾则承诺，不得经营与格鲁恩迪克产品相竞争的其他商品。此外，格鲁恩迪克还承诺，不允许它在德国的销售商向法国转售商品。这个地域限制被称为是绝对的地域限制。这种限制虽然被欧共体委员会和欧共体法院视为是违法行为，但是它在经济学上具有很大的合理性。可以想见，如果格鲁恩迪克允许多家法国企业经营自己的产品，考恩斯腾公司为推销格鲁恩迪克公司的产品而进行的广告宣传或者建立的消费者咨询处就会同时使其他的销售企业的受惠。因为所有的销售商都希望能够搭别人的便车，在这种情况下，考恩斯腾就不会为格鲁恩迪克的产品开展推销活动，更不会花费很多的投资开展这种活动。然而，要避免这种搭便车行为，生产商必须在一定地域内给个别销售商独家销售产品的权利。随着被授予了独家销售权的企业得到了地域保护，成为这个地域内独家销售这种产品的企业，这个企业就不仅会努力推销这种商品，而且也会尽量减少商品的运输成本和交易成本，其结果就不仅有利于扩大商品的销售，而且也有利于扩大这种商品的生产，此外还有利于消费者。

　　3、遏制价格飞涨

　　有些纵向限制表现为生产商限制销售商的转售价格。如果生产商要求销售商在销售中不能超过一定的价格水平，这种纵向的价格约束有利于稳定价格，或者有利于遏制价格的飞涨。因为在不存在价格约束的情况下，不管是生产商还是销售商，只要它们在市场上有着一定的势力，它们除了索取正常的生产或者销售成本之外，还会索取一个额外的费用，即一个加价。而且，在市场势力存在的情况下，生产商或者销售商在决定商品价格的时候，一般不考虑这个加价对其交易对手的影响，即生产商不考虑这个加价对销售商的影响，销售商不考虑这个加价对消费者的影响，其结果就是生产商和销售商对他们之间交易的商品进行两次加价。如果生产商能够限定销售商的最高销售价格，就会避免他们双方尽量抬高价格的情况。

　　4、改善售后服务

　　生产商为了自己的商业利益，有时在供货时向销售商提出某些要求。例如，要求销售商在销售产品后提供安装和试调服务，要求电器销售商在一定时期内提供免费维修服务，或者要求在商品售出后承担对商品的包修、包退和包换等法律责任，或者在销售商品前向消费者提供有关商品的信息，例如使用说明或者示范活动。1994年，德国格鲁恩迪克公司通过与其销售商订立的纵向协议，在其整个欧洲的销售网中引入了普遍的担保义务，即保证购买了该公司产品的消费者能够在其居住的成员国得到担保性的售后服务，即便他们是在其他成员国购买了这些商品。[5]这种纵向限制虽然约束了销售商，但有利于扩大销售和生产，有利于消费者，从而对市场竞争起着积极的推动作用。

　　三、纵向限制的消极影响

　　在实践中，生产商对销售商的价格约束或者地域保护可以直接对某个特定商品的竞争产生影响，限制这种商品的竞争，甚至可能完全排除竞争。概括地说，纵向限制竞争协议可能对市场产生以下不利影响：

　　1、封锁市场

　　在上述考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司一案中，格鲁恩迪克不仅在协议中向考恩斯腾公司承诺不向法国的其他销售商提供商品，而且承诺自己不对法国出口商品，不允许自己在德国的销售商向法国转售商品。在这种情况下，考恩斯腾在法国就取得了独家销售格鲁恩迪克产品的权利，即销售这种产品的垄断权。垄断则必然带来产品的高价。在考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司的案件中，正是因为考恩斯腾公司通过独家销售格鲁恩迪克公司产品的权利可以获得很高的垄断利润，在1960年和1961年期间当德国和法国之间的国际贸易配额限制被取消之后，某些德国公司如UNEF和Leissner便从德国市场上买到比较便宜的格鲁恩迪克产品，转售法国，从中渔利。考恩斯腾与格鲁恩迪克指控这些德国公司从事不正当竞争行为，侵犯了格鲁恩迪克公司“Giant” 的商标权。欧共体委员会和欧共体法院一致认为，考恩斯腾公司和格鲁恩迪克公司之间的纵向协议具有排他性，特别是禁止出口的规定有着严重限制竞争的目的和后果，违法了欧共体条约第81条第1款。

　　2、推动价格卡特尔

　　如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，这种纵向约束会推动商品的高价。因为存在价格约束的情况下，同一商标的销售商就不能开展价格竞争，这自然不利于消费者。这种纵向价格约束实际上是在销售商之间建立起一个价格卡特尔。在市场上没有替代品的情况下，这个价格就是一种垄断高价。如果这个产品市场是一个寡头垄断市场，品牌之间不存在实质性的竞争，这个维护最低转售价格的协议仍然可以导致产品的高价。如果这个产品市场是一个竞争性的市场，这个纵向价格约束便不可能维持下去。这说明，维护最低转售价格的协议一般出现在垄断性的市场上，目的是维护生产商和销售商的高额垄断利润。因此，维护最低转售价格的协议对市场竞争有着严重的不利后果。此外，纵向价格约束因为可以固定销售商的价格，这种协议也有助于不同品牌的生产商在价格方面搞协调。因为生产商不遵守价格卡特尔的行为会遭到其他价格卡特尔成员的报复，所以，在存在纵向价格约束的情况下，生产商之间的价格卡特尔会更持久和更稳定。

　　叁、纵向限制竞争协议的立法概况

　　一、美国法

　　在美国反托拉斯法中，关于纵向限制竞争协议的成文法主要是《谢尔曼法》第1条和第2条。美国最高法院在其1911年关于迈尔博士医药公司诉约翰. D. 帕克父子公司一案的判决中，依据谢尔曼法第1条认定纵向价格约束是违法行为。法院指出，生产商与销售商之间如果订立固定转售价格的协议，这个协议会妨碍销售商之间的价格竞争，其结果就是如同这些销售商之间订立了固定价格的卡特尔。[6]禁止纵向约束的成文法规还见于《克莱顿法》的第3条。它指出，在商业交易中，不管一种商品是否被授予专利，如果这个商品是在美国司法管辖的地域内所使用、消费、零售、出租、销售或者订立销售合同，只要该合同是以买方不与卖方的竞争对手进行交易为条件而固定价格或者给与折扣或者回扣，如果该行为实质上会减少竞争或者旨在形成商业垄断，这个交易是非法的。

　　为了避免和减少法律的不稳定性，提高当事人对案件后果的可预见性，美国司法部在1985年1月23日还发布了一个《纵向限制指南》。[7]这个指南是依据美国最高法院适用合理原则对一些纵向限制竞争协议所做的判决而制定的，特别是依据了美国最高法院1977年关于大陆电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决。[8]指南分析了纵向销售地域约束、客户约束、排他性约束以及搭售协议，分析了它们的经济效益以及对市场竞争的影响。但是这个指南没有涉及纵向价格约束。指南指出，所有的纵向约束，包括具有推动竞争的纵向约束，都会直接或者间接地对价格发生影响。但是，这并不意味它们都得适用本身违法的原则。指南明确指出，它的法律依据是谢尔曼法的第1条、第2条以及克莱顿法的第3条。[9]

　　二、德国法

　　德国的反对限制竞争法明确地对纵向限制竞争协议做出了规定。但是，与该法中关于横向协议的第1章不同，关于纵向限制竞争的第2章没有总则性的规定，也没有普遍禁止的原则。它除了在第14条中对纵向的价格约束以及其他交易条件的约束做出禁止性规定外，其他的排他性约束包括限制使用商品、独家销售、独家购买以及搭售，都是通过第16条采取了滥用监督的法律措施。仅当这些排他性约束使相关市场的竞争受到实质性的损害，联邦卡特尔局才会宣布此类协议在法律上无效。由于纵向的价格约束和纵向的其他交易条件约束在德国并不多见，德国学者指出，对排他性约束的滥用监督是反对限制竞争法中关于纵向限制竞争协议的核心内容。[10]

　　此外，《反对限制竞争法》第15条规定了出版物的价格约束可以从第14条的禁止性规定中得到豁免。第17条和第18条对知识产权转让协议中的限制竞争性约束做出了规定。

　　三、欧共体法

　　欧共体条约第81条第1款不区分横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。因此，如果生产商和销售商之间的买卖协议可能影响成员国之间的贸易，并且以妨碍、限制或者扭曲共同市场上的竞争为目的，或者具有这样的后果，这个协议是违法的。如果一个纵向协议涉及下列内容：(a)直接或间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件;(b)限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资;(c)分割市场或者货源;(d)对相同情况下的交易对象适用不同的交易条件，由此置其于不利的竞争地位;(e)要求交易对方接受在本质上或者在商业惯例上均与合同标的无关的附加条件，并将此作为订立合同的前提条件，便可以认定这个协议是违法的。除了上述禁止性规定，欧共体条约第81条第3款的豁免规定同样也适用于纵向限制竞争协议。

　　因为纵向协议与横向协议相比对经济发展有着更积极意义，欧共体委员会依据欧共体理事会1962年第17号条例所发布的集体豁免条例中，大多数是涉及纵向的限制竞争协议，如1983年的《独家销售协议集体适用条约第81条第3款的第1983/83号条例》， 1983年的《独家购买协议集体适用条约第81条第3款的第1984/83号条例》，1988年的《特许专营协议集体适用条约第81条第3款的第4087/88号条例》。欧共体委员会1999年发布的《纵向协议和纵向协调行为适用欧共体条约第81条第3款的第2790/99号条例》，是关于纵向协议集体豁免的一个综合性条例，而且也是这方面最重要的规定。该条例于2000年1月1日生效，2000年6月1日开始适用。它不仅适用于独家销售、独家购买和特许经营，在没有例外规定的情况下还适用于其他类型的纵向协议。根据该条例的第3条，一个纵向限制竞争协议涉及的市场份额如果不超过相关市场的30%，协议可以得到豁免，这反映了欧共体委员会对限制竞争协议的豁免中注重经济分析。

　　为了协助欧共体及其成员国的机构、各种团体以及企业能够更好地理解和掌握这个关于纵向协议的集体豁免条例，欧共体委员会于2000年5月24日还通过了一个《纵向协议集体豁免条例适用指南》。[11]这个指南虽然对欧共体法院和成员国法院不具有法律约束力，但在实践中有着非常重要的意义。因为它不仅解释了欧共体委员会的纵向协议集体豁免条例，而且在许多方面发展了这个条例。在纵向限制竞争协议方面，比较重要的还有欧共体委员会1996年1月31日发布的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》。

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　　肆、纵向价格约束

　　根据微观经济分析，即便对于纵向的价格约束，也不是必然适用本身违法的原则，而是区分它们是固定价格，还是价格推荐;是固定最高价格，还是固定最低价格。各国反垄断法的趋势是，除了把纵向固定价格和限定最低价格的行为一如既往地视为违法的行为，适用本身违法的原则外，其他的价格约束可以适用合理的原则。

　　一、纵向最低价格约束

　　纵向最低价格约束一般指卖方固定买方的销售价格，或者对他们强加一个最低的销售价格。这种价格约束事实上是通过两个合同实现的。第一个是生产商和销售商订立的合同。在这个合同中，生产商约束销售商的转售价格，即限制了销售商与第三方交易中的定价自由。第二个合同即是销售商与第三方当事人订立的合同，在这个合同中，销售商作为卖方，没有决定销售价格的自由，从而使这个价格约束影响到与销售商在法律上或者经济上相关的下游企业。例如，由于生产商的价格约束，批发商在对零售商的销售中必须按照固定的价格或者按照最低限价进行销售。这样的价格约束自然会影响到最终消费者，导致他们不得不支付比在竞争性市场条件下高出很多的价格。

　　1、本身违法原则

　　美国最高法院1911年在迈尔博士医药公司一案的判决中指出，纵向固定价格协议会严重限制销售商之间的竞争，这种做法同销售商联合订立价格卡特尔的后果是一样的。这个判决还指出，既然生产商已经售出了他们的产品，社会公众就应当有权利“通过销售商之间的竞争得到某些好处。”[12]然而，纵向价格约束排除了销售商之间的价格竞争，社会公众就享受不到竞争所能够带来的好处。另一方面，纵向价格约束还会大大提高相关市场的透明度，销售商从而非常容易在产品销售的其他方面达成限制竞争的协议，如共同的售前服务条件或者售后服务条件等，从而会进一步排除在销售相关产品中的竞争。美国最高法院在其1980年关于加利福尼亚啤酒零售商诉米德卡尔铝公司一案的判决中明确表示，纵向固定价格协议适用本身违法的原则。[13]

　　欧共体法和德国法也明确规定，纵向的固定价格和限制最低价格的行为是违法的。欧共体委员会2000年5月24日发布的《关于纵向协议集体豁免条例适用指南》第4条(a)明确指出，如果卖方固定买方的转售价格，或者强加一个最低销售价格，这种协议不能得到豁免。然而，这一规定不影响卖方可以规定一个最高销售价格或者推荐一个销售价格。这个条款还明确指出，限制转售价格的行为可以表现为直接限制，即协议对销售价格做出明确规定;也可以表现为间接限制，如固定销售商最低销售利润，或在一个固定的价格水平上规定销售商的最大折扣率，或者禁止销售商对价格打折等等。为了使销售商遵守或者维护固定价格，这种协议往往规定，如果销售商不遵守协议中关于价格的规定，供货商将会给予警告、惩罚、迟延供货、中止供货，在严重情况下甚至取消供货合同等等。

　　然而，根据美国最高法院1988年在商用电器公司诉夏普电器公司一案的判决，适用本身违法原则的纵向价格约束在美国仅指生产商直接限制销售商的转售价格的行为。如果生产商不是直接限制销售商的价格，这样的纵向限制应适用合理的原则。[14]在这个案件中，原告即商用电器公司是夏普电器公司的一个销售商。因为商用电器公司在对夏普电器的销售中接连不断地降价，大大影响了夏普电器公司其他销售商的利益，夏普电器公司便与其他销售商商定，终止与商用电器公司的交易关系。商用电器公司向法院提起诉讼，要求法院认定夏普电器公司拒绝交易的行为属本身违法。但是法院认为，夏普公司的行为不属于本身违法的纵向价格约束，因为原告没能提供夏普公司对其他销售商实施价格约束的证据。[15]

　　美国最高法院关于夏普电器公司的判决是一个具有历史意义的判决。法院在这个案件中关注的问题是，夏普电器公司终止与商用电器公司的交易关系是否出于合法的商业利益。因为该案中的陪审团倾向于商用电器公司的降价行为，法院的判决便指出，“如同其他大多数案件一样，生产商一般很难使陪审团信服他们的动机是保证合格的服务。然而，降价和降低服务质量通常是伴随在一起发生的。”出于这个考虑，法院认定夏普电器公司终止与商用电器公司的交易关系只是间接影响了销售商的定价，属于非价格约束的行为，应适用合理的原则。

　　2、本身违法原则的例外

　　(1)商业代理合同

　　根据欧共体法，禁止维护转售价格的规定不适用于代理销售协议。欧共体委员会1962年12月24日关于代理销售协议的通告中指出，如果商业代理合同规定了代理人的销售对象、销售价格以及销售地域，因为在这种情况下，代理人得按照委托人的意见行事，委托人承担代理人的经营风险，代理人在经济上不具有独立性，这种合同中的限制竞争不属于条约第81条第1款的禁止内容。[16]然而，如果一个协议不是真正的商业代理协议，这种对销售对象、销售价格以及销售地域的限制就违反了欧共体条约第81条第1款。根据《纵向协议集体豁免条例适用指南》第13条，评价一个商业代理协议是否是真正的代理协议，决定性的因素是代理人在其被委托从事的经济活动中，是否自己承担资金方面和商业方面的风险。[17]

　　(2)出版物的价格约束

　　根据德国反对限制竞争法第15条，禁止纵向价格约束的规定不适用于对出版物的价格约束。允许出版物的纵向价格约束，这是德国以及欧洲其他比较重视文化的国家一百多年来的传统。尽管德国在1973年废除了允许对名牌产品进行纵向价格约束的规定，但是对出版物至今保留了这个特权。允许对出版物固定价格,这主要出于文化政策和教育政策的考虑。例如，固定出版物价格有利于保证文学作品的多样性，保证科学和学术著作的出版，保证书店经营品种的多样化，以及保证中小书店在地域分布上的合理性等等。德国学者普遍认为，出版物不仅是经营性的产品，而且也是文化产品，对这种产品在纵向限价方面给与特权不违反德国宪法。[18]

　　二、纵向最高价格约束

　　在美国，纵向的最高价格约束长期被视为与纵向的最低价格约束一样，适用本身违法的原则。在1968年的阿尔伯莱希特诉赫尔拉德出版公司一案中，针对大报社一般都有稳定的销售网络和出版物比较便宜的情况，被告出版公司便对其销售商制定了最高限价政策。然而，法院的判决指出，被告出版社对其销售商制定最高限价政策是本身违法的行为，尽管这个最高限价的目的是对付相关市场上的市场势力。[19]在1990年阿特兰提克·里查非尔德诉美国石油公司一案中，法院仍然强调，根据谢尔曼法的第1条，纵向最高限价是违法的行为。[20]

　　然而，在美国最高法院1997年国家石油公司诉卡恩一案中，形势发生了根本变化。[21]在这个案件中，法院回顾了1968年的阿尔伯莱希特案件以及近年来的其他案件，其结论是，这些司法实践不能说明谴责纵向最高限价的必要性，因为它们不能说明，纵向最高价格限制在本质上是反竞争的。相反，法院的观点是，纵向最高限价应当与纵向的非价格限制一样，适用合理的原则。法院的判决指出，“如同其他大多数商业活动一样，纵向最高限价受反托拉斯法的制约，应根据合理原则进行评价。我们认为，通过合理原则的分析，可以有效识别那些具有反竞争后果的纵向最高限价行为。”判决还指出，这种做法并不意味法院改变了传统上对纵向最低限价适用本身违法的原则;然而，即便当事人的最高限价活动事实上是掩饰他们的最低限价活动，对这种行为的分析方法基本上仍适用合理的原则。法院强调，这样的行为可以通过合理原则被识别出来，得到惩罚。[22]

　　欧共体委员会2000年发布的《纵向协议集体豁免条例适用指南》第4条(a)也明确指出，禁止纵向价格约束的规定不适用于卖方对买方作最高销售限价的行为。这即是说，纵向的最高价格约束不属于本身违法的行为，应当适用合理的原则。从经济学的角度，纵向最高限价适用合理原则是正确的，因为这种限价一方面限制了销售商的涨价幅度，另一方面又可以保证销售商在最高限价和批发价或者出厂价之间开展竞争。

　　三、纵向价格推荐

　　价格推荐是指生产商对其销售商就其所供商品的转售价格做出的没有约束力的推荐。这特别是指对名牌产品的价格推荐。价格推荐因为仅是推荐意见，销售商没有义务按照生产商的推荐价格销售商品，从而不会排除销售商之间的价格竞争。在实践中，为了扩大销售，绝大多数商品的零售价格在事实上均低于生产商的推荐价格。此外，生产商向销售商推荐转售价格还有利于提高市场的透明度。特别在销售网点不多的偏远地区，产品上的价格推荐可以保护消费者不受销售商的高价剥削。因此，价格推荐在各国反垄断法中一般被视为合法的行为。

　　从理论上说，如果生产商为使销售商遵守自己的推荐价格，采取抵制交易等手段对销售商施加压力，这种推荐价格事实上就具有约束力，从而构成违法行为。然而，近年来美国反托拉斯法中很多涉及价格推荐的案例表明，生产商如果单方面向销售商推荐价格，即缺乏证据证明生产商与销售商之间在转售价格问题上进行了协商的情况下，如果生产商对销售商因不遵守价格推荐而采取了拒绝交易的行为，对这个行为应采取合理原则进行分析。美国最高法院在其1988年关于夏普电器公司一案的判决中，对夏普公司单方拒绝交易的行为就适用了合理原则。

　　在1998年卡恩诉国家石油公司一案中，一个供货商将其批发价定得低于其推荐的零售价3.25美分之后，便拒绝向其销售商继续降低批发价。因为零售商对这个最大为3.25美分的利润空间不满足，便指控供货商对他们推荐零售价格的行为是违法行为。美国第7巡回法院却认为，供货商没有义务不顾自己的利润率来降低其批发价，因此，该供货商的行为不属于本身违法。[23]而在1999年洛厄尔诉美国氨基氰公司一案中，被告化学公司将其产品的批发价与其推荐的零售价定为相同水平，然后给与批发商价格折扣。但是，批发商得到价格折扣的前提条件是，他们必须遵守该公司推荐的零售价格。美国第11巡回法院将被告的行为认定为是纵向固定价格的行为，性质上属于本身违法。[24]

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　　伍、纵向非价格约束

　　纵向非价格约束是指生产商与销售商之间不直接涉及价格的限制竞争协议，如排他性销售、排他性购买、地区限制、客户限制以及销售商品中的搭售协议等。这些纵向限制一般都有合理的商业目的，各国反垄断法在这个方面基本适用合理的原则。

　　一、纵向非价格约束的经典案例

　　纵向非价格约束的经典案例是美国最高法院1977年关于大陆电视公司诉GTE 希尔瓦尼亚一案的判决。[25]案件的主要涉及希尔瓦尼亚公司为应对销售额连续下滑而采取的销售策略-独占地域。即该公司为吸引有能力的销售商为自己推销商品，减少了销售商的数目，并给每个特许销售商限定特定的销售地域。当原告-大陆电视公司未经被告授权在其他销售商的销售地域开辟第二条销售渠道从而违反了与被告订立的独占地域销售协议后，被告终止了与原告的销售协议。大陆电视公司遂指控被告限制竞争，要求法院认定这种行为本身违法。一个地区法院认定被告希尔瓦尼亚公司违反了谢尔曼法的第1条，要求它向原告支付三倍损害赔偿。被告不服，遂提出上诉。第9巡回法院驳回了地区法院的判决。这个案子最后上诉到美国最高法院。

　　最高法院拒绝对希尔瓦尼亚公司的纵向地域限制行为适用本身违法的原则。法院的判决指出，除了维护转售价格的协议外，纵向非价格约束都应根据合理原则进行分析。这些协议虽然一方面对销售商之间的竞争有着直接和显著的影响，但另一方面也能显著地提高生产商销售商品的效率，从而有助于推动品牌之间的竞争。判决还以列举方式指出了纵向非价格约束在经济上的合理性：“新的生产商为进入市场可以使用这种限制竞争的方式，因为只有这样才能吸引有能力和有进取心的销售商为销售产品而投入资金和劳动。现有的生产商也可以使用这种方式来鼓励销售商的推销活动，鼓励他们提供服务或者修理业务，这些对于他们产品的推销是非常必要的。”法院还指出，“提高销售效率不是生产商对其产品或者服务的推销方式进行控制的唯一合法理由。作为发展了的成文法和普通法的一个结论是，社会越来越要求生产商对他们产品的安全和质量承担直接的责任。”[26]

　　美国最高法院1977年关于大陆电视公司诉GTE 希尔瓦尼亚一案的判决被称为是美国反托拉斯法的里程碑。这个判决的重要意义在于，它提出应当对限制竞争进行全面的衡量，即不仅应考虑它对市场竞争的不利方面，还应考虑它在推动竞争方面的作用。更重要的是，在分析排他性销售或者独占地域协议的时候，不仅要考虑这个限制对销售商之间竞争的影响，还应当考虑它在推动品牌竞争方面的影响。而且这两个方面的影响相比较，推动品牌竞争要比限制销售商之间的竞争更重要。

　　在大陆电视公司诉GTE 希尔瓦尼亚一案的判决中，美国最高法院非常重视这个地域限制协议在推动产品销售和成本节约方面带来的经济效益，以及在强化不同品牌产品的竞争所产生的影响。然而，一个纵向非价格约束要能够带来这种经济效益以及推动竞争的后果，其前提条件是这个限制竞争所覆盖的市场范围不是太大。在希尔瓦尼亚一案中，希尔瓦尼亚是一个占市场份额很小的电视机生产商。在1962年采取特许经营的销售策略之前，它在全国电视机产品市场上仅占1-2%的份额。1965年当原告作为特许销售商和希尔瓦尼亚的关系破裂之时，希尔瓦尼亚在全国电视机产品市场上也不过占大约5%的份额，是全国第8大电视机生产商。可以设想，如果是一个垄断性的生产商与其销售商订立排他性的销售协议，这种协议便会使这些销售商在其独家销售地域内都具有垄断地位。因为这种协议会使消费者失去选择商品的机会，它们在性质上是违法的。

　　现在，很多反垄断法在纵向非价格限制竞争的豁免问题上接受了30%的标准。如欧共体委员会《纵向协议和纵向协调行为适用欧共体条约第81条第3款的1999年第2790号条例》的第2条规定，一个纵向协议要得到集体豁免，协议当事人的市场份额不得超过一定标准。根据条例第3条，如果一个纵向协议的供货方在其出售协议产品或者服务的相关市场的份额不超过30%，或在独家销售的情况下，买方在其协议产品或者服务的相关市场上的份额不超过30%，协议可以适用第2条的豁免规定。需要指出的是，如果一个协议的市场份额超过了30%，这个协议虽然不能根据这一集体豁免条例自动得到豁免，但当事人可要求欧共体委员会对该协议进行个别分析和审查，在符合条件的情况下给予个别豁免。[27]

　　二、纵向非价格约束的主要类型

　　在实践中，交易当事人使用最多的纵向非价格约束是独家销售、独家购买、特许销售、特许专营和搭售等五种行为。

　　1、独家销售

　　独家销售协议也称排他性销售协议，它是两个企业之间订立的协议，其中一方向对方承诺，出于转售某种商品的目的，它在某个市场或该市场某地区只向对方提供商品。独家销售协议在实践中是运用最广泛的纵向限制协议。这种协议有两个特点，第一是“独家”。如果一个生产商在一个合同地域同时与两个或者两个以上的销售商订立了销售协议，这些协议就不能被称为是排他性销售协议。第二个特点是“销售”，即这种协议的主要内容是一方当事人为另一方当事人销售商品。如果一方当事人购买商品的目的仅是为了自己使用或者消费，这就不是独家销售协议。

　　一般来说，一个生产商不会只与一个销售商订立排他性的销售协议。如果他同时分别与很多销售商在不同地域订立排他性的销售协议，这样的协议也称为独占地域协议(exclusive territories)。排他性销售协议一般都规定，销售商可以在合同地域内排他性地销售产品，生产商以及生产商的其他销售商不得在该地域销售产品，排他性的销售协议绝大多数是独占地域的协议。

　　1964年法国Consten公司和德国Gründig公司诉欧共体委员会一案可以说明，排他性销售协议有着明显的经济效益。首先，这种协议可以改善商品流通。因为一旦订立了这种协议，生产商在某个国家或者某个地区的市场销售就交给了一个固定的企业，这不仅使生产商不再需要同众多的销售商就形形色色的交易条件进行谈判，从而可以克服在跨国销售中因语言、法律或者其他差异而引起的困难，而且还可以降低交易费用，从而有利于推动商品流通和国际贸易。特别是对中小生产企业来说，订立独家销售协议常常是它们进入某个市场或者参与市场竞争的有效方式，有时甚至是唯一的方式。

　　排他性销售协议也有利于扩大商品的销售。因为根据这样的协议，协议产品在一个地区内只有一家企业进行销售，该销售商的盈利就完全取决于他对这个产品的销售。在这种情况下，销售商就会努力进行市场调研，为扩大销售采取各种积极措施，例如发布广告、承担售后服务或者采取其他的促销手段，其结果就不仅增加了销售商的收益，而且也可以扩大生产，为生产商增加收益。

　　排他性销售协议不仅有利于生产商和销售商，而且也利于推动市场竞争。这是因为独家销售有利于改善商品的分配，提高生产商和销售商的经济收益，从而就会刺激更多的生产商和销售商订立这种销售协议，其结果就是推动了不同品牌产品之间的竞争，特别是有利于引入外国的新产品。其结果就是可以扩大消费者的选择，给消费者带来了更大的社会福利。[28]

　　当然，排他性销售也会出现严重限制竞争的情况。如果供货方在相关市场上占到了30%以上的份额，或者销售商在其销售市场上占到了30%以上的份额，这种排他性销售制度因为会关闭相当大范围的市场竞争，这个纵向限制对竞争的损害程度就是非常严重的，这个纵向限制从而就可能被视为是违法的行为。除了考虑当事人的市场份额，还得考虑纵向限制涉及的交易额以及影响市场竞争的程度等。欧共体《纵向协议和纵向协调行为适用欧共体条约第81条第3款的1999年第2790号条例》第4条(b)规定，一个纵向协议如果限制买方的销售地域或者客户，这种协议原则上不能得到豁免。但是，如果这种协议是禁止买方在卖方的或在卖方为其他销售商保留的独占地域或者专有客户进行主动销售，且这种限制不影响买方在自己的独占地域进行销售的情况下，该限制可以得到豁免。根据欧共体委员会2000年5月24日发布的《纵向协议集体豁免条例适用指南》第50节的解释，主动销售是指销售商在他人的独占地域内建立商店或者开辟销售渠道。如果销售商在他人的独占销售地域仅仅发布广告，或者是通过媒体或者网络推销产品，这种做法被视为被动销售。根据该指南第51节关于电子商务的规定，任何销售商都有使用英特网进行广告宣传和销售商品的权利。因为英特网是接触消费者和客户的合理方式，英特网上的销售不得被视为主动销售。然而，如果销售商向潜在的客户主动发送电子邮件，这种行为得被视为主动销售。

　　2、独家购买

　　独家购买协议也是双方当事人订立的协议，且一方当事人向对方当事人承诺，除了对方当事人或者由其指定的第三方企业外，该当事人不得从其他任何供货商购买协议中规定的商品。独家购买协议也有两个显著特点，第一是“独家”。如果一个供货商在一个合同地域同时与两个或者两个以上的买方订立了供货协议，这些协议就不能被称为是独家购买协议。第二个特点是“购买”，即这种协议的主要内容是一方当事人购买另一方当事人的产品。购买的目的是用于转售。如果买方购买商品的目的仅是为了自己使用或者消费，这也不是独家销售协议。

　　独家购买协议也是实践中使用很普遍的纵向限制竞争协议。在欧洲，啤酒馆和加油站与其供货商的关系普遍是通过独家购买协议建立起来的。独家购买和独家销售协议也被统称为排他性交易(exclusive dealing)

　　独家购买协议首先有助于推动供货商的生产活动。因为这种协议限制了销售商从其他供货商购买产品的可能性，而且随着协议中的禁止竞业条款，销售商有义务不得自己生产这种产品，这就可以使供货商取得长期和稳定的销售渠道，为其扩大生产规模创造了条件，特别是可以减少因库存和销售而产生的费用。此外，独家购买协议中的供货商和销售商的合作关系是长期性的，这有利于他们一起改善商品的质量，改善销售服务或者售后服务，从而有利于扩大商品的生产。特别是对于寻求市场的中小企业来说，订立独家购买协议，由销售商为自己推销产品，提供售后服务，这常常是它们进入市场的有效甚至是唯一可行的方式。

　　独家购买协议也有利于销售商。因为在订立独家购买协议的条件下，销售商有着稳定的购货渠道，可以保证自己需要的商品，这就可以减少因供货不稳定或者市场不稳定而带来的风险。特别是在啤酒馆或者加油站订立独家购买协议的情况下，供货商一般都能够在经济上或者资金上给予销售商一个特别的好处，例如给予补贴，给予条件优惠的贷款，或者提供经营餐馆的土地或者空间，或者允许使用某些技术设施等等，这就有利于提高他们的市场竞争力，改善他们对产品的销售条件。

　　此外，独家销售协议也有利于消费者。因为这种协议有利于推动市场竞争，特别是有利于推动同类产品生产商之间的竞争，其结果就是使生产商能够按照消费者的愿望，不断提高产品的质量，扩大生产。而且销售商也会不断改进其服务质量，尽量扩大产品的销售，满足消费者的需求。这说明，在订立独家购买协议的条件下，消费者可以更方便和更迅速地获得自己需要的商品，即从这种协议中得到一个合理的利益。[29]

　　同独家销售协议一样，独家购买协议不得严重影响市场竞争。因此，豁免这种协议的前提条件是，它们所影响的市场范围不能过大。这里应当考虑协议当事人的市场份额、交易量以及这个交易量在相关市场所占的份额等。欧共体法院在独家购买协议方面有许多重要的判决，在1989年关于Delimitis一案的判决中，欧共体法院虽然肯定了一个独家购买协议对协议双方的好处，即一方面啤酒生产商得到了稳定的销售渠道，另一方面啤酒馆从啤酒生产商手中得到了资金和其他方面的帮助。但是，法院指出，一个供货商如果独家向啤酒馆供应的啤酒量过大，以致其他啤酒生产商不能进入市场，或者它们虽然可以进入市场，但必须投入巨大的成本，这就出现了封锁市场的情况。在这种情况下，这个独家销售协议是违法的。[30]

　　3、选择性销售

　　选择性销售是出于生产技术或者产品质量的要求而建立的一种销售制度。这种协议通常对协议双方都有一定的约束。作为生产商的协议当事人一般只能向符合一定专业标准的销售商供应产品，这一般包括销售商的专业资格、销售商的营业员水平以及营业场所的技术条件或者设备等。作为销售商的协议当事人则不得向协议销售网络之外的批发商或者零售商转售协议商品。这即是说，协议双方虽然都有选择交易对手的可能性，但同时又都受到了协议的约束。

　　选择性销售在欧洲是一种很普遍的销售制度，它主要适用于汽车、娱乐性电子产品、计算机、高档首饰、高档手表、高档化妆品等。根据欧共体委员会的观点，选择性销售制度有很大的合理性，因为“采取这种制度的生产商规定销售其产品的一般条件，目的是保证其特殊或者复杂的产品能够得到妥善的销售。出于这个目的，他们根据不同交易的要求，限定销售商的数目和交易地区，并以此为条件在众多销售商中选择符合条件的销售商。”[31]

　　选择性销售因为是专业性的销售，生产商不仅对销售商有一定的专业要求，而且对于销售价格一般也有一个统一的标准，这就使销售商之间基本不存在价格竞争。但是，销售商之间在销售服务方面仍然存在着激烈的竞争。人们普遍认为，在这种销售制度下，销售商之间非价格竞争带来的好处超过了供货商限制销售价格的不利影响。

　　欧共体法院在其1976年关于Metro I 一案的判决中指出，“只要供货商是根据客观的质量标准选择选择销售商，例如根据销售商的专业水平、人员情况和物质条件，而且这些选择条件是一视同仁地适用于所有的销售商，即在选择过程中不存在歧视性待遇，这种选择性的销售制度就是与欧共体条约第81条第1款协调一致的。”[32]欧共体委员会和欧共体法院的司法实践在认定选择性销售制度的合法性方面还发展了三个原则。

　　第一是必要性原则。即生产商根据其产品的技术性能，为了保障产品的质量和消费者能够正确地使用产品，他对销售商在专业技术、销售人员以及销售的物资条件等方面所做出的选择标准是必要的。因此，选择性销售制度主要适用于高、精、尖产品。对一般的大众产品如果采取这种销售制度，则可能会构成对竞争的不合理限制。

　　第二是适当性原则。即为了保障这些产品能够在良好条件下进行销售，生产商选择销售商的条件包括他们的专业知识、销售人员以及销售的物资条件应当是恰当的，而不是过分的。如果供货商选择销售商的条件超过了销售这种产品的必要程度，这种选择就是不合理的限制。例如，生产商在选择销售商的标准中如果有销售数量的要求，如规定最低销售量或者最低销售额，因为这些标准一般不是由产品的特性决定的，这种选择条件可能被视为不合理的限制。然而，如果生产商提出的销售数量标准有利于节约生产商的销售成本，这种限制也可能会得到条约第81条第3款的豁免。

　　第三是无歧视原则，即生产商或者供货商必须无歧视地对待所有潜在的销售商。因此，生产商在对销售商的选择中必须有一个统一的标准，并且应当在一个适当期限内对提出申请的专业销售商作出答复。生产商必须平等地对待所有符合条件的销售商。在欧共体内，这意味着生产商必须平等地向所有符合条件的销售商提供商品。如果一个生产商为了维护产品的高价，拒绝向某些符合条件的销售商供货，这个选择性销售就是违反了欧共体条约第81条第1款。[33]

　　除了上述的必要性、适当性和无歧视原则外，与独家销售和独家购买协议一样，可以得到豁免的选择性销售协议中不得含有绝对地域限制的条款。2000年10月，欧共体初审法院对德国大众汽车公司征收9000万欧元的罚款，主要原因是该公司与其意大利销售商订立的销售协议中规定，该销售商如果是在合同地域(即意大利)销售大众汽车，可以获得最高为15%的特殊酬报;如果在合同地域外销售大众汽车，则完全不能得到这个酬报。因此，意大利销售商没有兴趣向德国人或者奥地利人销售商品。由于大众汽车公司的行为损害了成员国之间的国际贸易，欧共体委员会1998年对该公司做出了罚款1. 2亿欧元的裁决。大众汽车公司不服，向欧共体初审法院提出了申诉。初审法院驳回了大众汽车公司的申诉，只是将罚金从1. 2亿减为9000万。[34]

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　　4、特许专营

　　特许专营销售也是我们经常看到的一种销售方式。如遍布商业街头的麦当劳餐厅、柯达或者富士胶卷冲洗部等，它们一般都是通过订立特许专营协议建立起来的。特许专营是指，一个企业即特许权人在对方当事人即特许专营人直接或者间接交付报酬的情况下，向对方授予对一定商品或者服务进行专营的权利。这里的专营权是一个可能涉及专利权、商标权、商业名称、商号、实用新型、外观设计、版权或者技术秘密各种权利的统一体，使用专营权的目的是向最终消费者销售商品或者提供服务。因此，这种协议实际上是生产商与零售商之间的协议。生产商通过这种协议建立的销售网络也可以称为特许专营销售网络。

　　特许专营销售网络有三个显著特征：第一，所有被授予特许专营权的企业共同使用一个商业名称、商业标记或者使用统一的装潢;第二，特许权人向特许专营人通告销售中使用的技术秘密;第三，特许权人在业务和技术方面支持特许专营人的经营活动。因为特许专营销售会涉及到特许权人的知识产权，特许专营协议中一般都有很多保护知识产权以及保护商业秘密的限制性条款。

　　特许专营协议在经济上有很多合理性。这正如欧共体委员会在其1988年发布的关于特许专营协议集体豁免条例中指出的，这种协议 “可以使特许权人利用有限的资金建立一个统一的特许专营网络，由此便利新的供货商特别是便利中小企业进入市场，从而强化生产商之间的产品竞争，改善商品的销售。此外，这种协议也为独立的销售商开展新的经营活动创造了条件。而且，通过这种协议，特许权人可以向专营人提供其经验和资助。所以，这些销售商一般都有着良好的经营前景，这就为这些销售商与大商业企业开展有效竞争创造了条件。”[35]此外，在特许专营条件下，特许权人对被特许人提供的产品或者服务一般都有统一和比较严格的质量标准，这种销售活动从而有利于消费者。

　　特许专营协议往往有很多限制性的规定，这一般都是特许权人对专营人提出的要求。例如，协议存续期间甚至协议终止后，专营人不得泄漏特许权人的技术秘密;专营人得向特许权人通告在使用特许权过程中获得的经验，并将经验中的技术秘密授予特许权人以及其他特许专营人非独占的使用权;专营人得向特许权人通告被转让的知识产权或者技术秘密被侵犯的情况，并且支持和配合特许权人对此采取的法律行动;协议存续期间甚至终止后，专营人不得将特许权人许可使用的技术秘密用于其他目的;专营人得参加特许权人组织的职业培训;专营人得使用特许权人提供的商业手段以及随后的修改，使用特许权人许可使用的知识产权或者商业秘密;专营人的设备以及根据特许专营合同建立的经营场所或者运输工具必须得符合特许权人的要求;专营人得接受特许权人对协议中所规定的经营场所、运输工具、销售产品或者提供服务的情况以及对其财产和账簿的检查;未经特许权人的同意，专营人不得改换经营场所;未经特许权人的同意，专营人不得向他人转让其特许权，等等。[36]根据欧共体委员会1988年关于特许专营协议集体豁免条例，这些限制性规定如果是出于保护特许专营销售网络的统一性或者维护特许权人的商业信誉或者商品和服务的声誉，或者是为了防止特许权人提供的技术秘密或者资助被其竞争者搭便车而使用，它们在原则上都可以得到豁免。

　　特许专营协议也可能含有其他限制。如特许权人限制专营人的活动地域，或者要求专营人不得从事与特许权人的产品或者服务相竞争的经营活动。根据欧共体委员会1988年第4087号条例，这些限制竞争性的条款应当根据它们的后果进行评价。如果特许权人限制专营人的活动地域或者对专营人提出禁止竞业的要求，因为这一般都有合理的商业理由，它们一般都能得到豁免。相反，如果特许专营协议规定专营人不得从第三方购买相同质量的产品，或者限制专营人的销售价格等，这些条款因为具有严重的反竞争后果，它们不能根据条约第81条第3款的规定得到豁免。[37]

　　5、搭售

　　搭售也被称为附条件交易，即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买其第二种产品或者服务作为其可以购买第一种产品或者服务的条件。在这种情况下，第一种产品或者服务就是搭售品(tying product)，第二种产品或者服务就是被搭售品(tied product)。

　　搭售行为往往是被消费者或者买方所厌恶的行为，但它们并不总是违法的行为。因为在市场交易中，卖方可能会出于各种动机进行搭售。例如，出于产品的完整性，销售商常常会把鞋子和鞋带一起出售，尽管这两种产品完全是可以分开销售的。这样的搭售行为不仅可以节约销售时间，而且对消费者也是有利的。

　　生产商或者销售商搭售商品也可能是出于维护商品声誉的考虑。例如，他们在出售机器或者设备的时候，特别是出售高科技产品的时候，常常要求买方一并购买他们提供的零部件或者辅助材料。一般来说，这种做法是合理的，因为这有利于产品的安全使用，或者有利于提高产品的寿命，从而有利于维护企业的商业信誉和商品声誉。

　　有时候，搭售商品也是生产商的一种销售策略。例如，生产商为了推销一种新产品，可能以较低的价格把新产品与另一种价格较高且销路很好的商品绑在一起进行销售。在这种情况下，如果新产品的销路也很好，销售商和生产商都可以赚到很多利润。如果新产品的销路不好，因为新产品的价格较低，销售商也不会损失很多。在这种情况下，搭售就成为生产商和销售商分担经营风险的方式。这种方式在特许经营或者独家经营中使用很多。[38]

　　法律禁止的搭售首先是一种不合理的安排。如果是为了保证产品的质量和稳定性，要求买方购买一定的配套产品不应当属于禁止之列。其次，违法的搭售行为必须具有严重的反竞争后果，即通过搭售会加强企业在市场上的支配地位，从而给市场竞争带来严重的不利影响。在识别一个搭售行为是否具有反竞争性时，应当考虑搭售企业的搭售目的、市场地位、相关的市场结构、商品的特性等许多因素。

　　搭售行为对竞争的不利影响主要是这种行为会排挤被搭售商品市场上的竞争者。然而，产生这种后果的市场条件是，这个实施搭售行为的企业在搭售品的市场上有着显著的市场地位，并且通过搭售行为，将其在搭售品市场的竞争优势不公平地辐射到被搭售的产品或者服务的市场上，从而不公平地影响这些产品或者服务的竞争。所以，搭售行为在竞争法中一般被视为是滥用市场支配地位的行为，其前提条件是行为人已经取得了市场支配地位。

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　　六、结论

　　以上分析说明，涉及地域保护或者特许经营的纵向限制竞争协议虽然有助于排除搭便车的行为，改善生产商的经营状况，但同时也可能排除销售商之间的竞争。如果参与限制的企业具有足够大的市场势力，纵向限制虽然可以使相关企业得到好处，但消费者却失去了选择商品的权利。仅当参与这种限制的供货商处在很强的市场竞争之中，方可避免销售商通过纵向限制抬高价格的情况，消费者才能从这种限制中得到适当的好处。在考虑纵向限制竞争协议对市场的影响时，不仅应考虑同一商标内部的竞争，即同一产品销售商之间的竞争，而且还应考虑不同品牌之间的竞争。在很多情况下，纵向限制竞争协议得到豁免的原因是这种限制会加强商标之间的竞争。

　　当前，我国正抓紧制定反垄断法。这里只是以纵向限制竞争协议为例，说明反垄断法与经济的密切关系。事实上，反垄断法中任何关于“合法”或者“违法”、“合理”或者“不合理”的判断都离不开经济分析。这就不仅要求我国的立法者通晓反垄断的法律与经济，在对各种限制竞争进行充分的经济分析的基础上制定法律，而且要求这个法律具有足够大的灵活性，以便给执法者留有足够大的自由裁量空间。

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　　* 中国社会科学院法学研究所教授，博士生导师，经济法研究室主任，德国汉堡大学法学博士。

　　[1] Kommission der Europaeischen Gemeinschaften, Gruenbuch zur EG-Wettbewerbspolitik gegenueber vertikalen Wettbewerbsbeschraenkungen, Bruessel, 22.01.1997.

　　[2] Valentine Korah, Invalidity of Exclusive Provision in Distribution Contracts under EC Competition Law, in: Laurence Gormley, Current and Future Perspectives on EC Competition Law, Kluwer, 1997, P. 2.

　　[3] Valentine Korah, Invalidity of Exclusive Provision in Distribution Contracts under EC Competition Law, in: Laurence Gormley, Current and Future Perspectives on EC Competition Law, Kluwer, 1997, P. 2.

　　[4] Valentine Koran, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, sixth Edition, 1997, P.192.

　　[5] Grundig, O. J. L 20/15 (1994).

　　[6] Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).

　　[7] U.S. Department of Justice vertical restraints Guidelines January 23, 1985.

　　[8] Continental T.V., inc., v. GTE Sylvania, Inc. 433 U.S. 36 (1977).

　　[9] 见指南第1节：指南目的。

　　[10] Hermann-Josef Bunte, Kartellrecht, Munchen, 2003, S. 166.

　　[11] 该指南可通过以下网址得到：http://europa.eu.int/comm/dg04/lawenten/en/entente3.htm.

　　[12] Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).

　　[13] California retail Liquor Dealers’ Ass’n v. Midcal Aluminum,Inc., 445 U.S. 97 (1980).

　　[14] Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp., 485 U.S. 717 (1988).

　　[15] William C. Holmes Antitrust Law handbook 2001 Edition, p. 234.

　　[16] Bekanntmachung der Kommission ueber Alleinvertriebsvertraege mit Handelsvertretern,vom 24. Dezember 1962.

　　[17]根据欧共体委员会的解释，委员会2000年5月24日发布的《关于纵向协议集体豁免条例适用指南》第12条至第20条就是关于商业代理协议修订后的规定。

　　[18] BVerfG 26. 11.1986 NJW1987, 1397.

　　[19] Albrecht v. Herald Co., 390 U.S. 145 (1968).

　　[20] Atlantic Richfield Co. v. USA Petroleum Co., 495 U.S. 328 (1990).

　　[21] State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3., 118 S. Ct. 275 (1997).

　　[22] State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3., 118 S. Ct. 275 (1997).

　　[23] Khan v. State Oil Co., 143 F.3d 362 (7th Cir. 1998).

　　[24] Lowell v. American Cyanamid Co., 177 F. 3d 1228 (11th Cir. 1999).

　　[25] Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36 (1977); Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 649 F. 2d 1132 (9th Cir. 1982).

　　[26] Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36, 55(1977).

　　[27]欧共体理事会在2002年12月16日颁布了一个执行欧共体条约第81条和第82条的新的程序规则，Verordnung (EG) Nr.1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchfuehrung der in den Art.81 und 82 EG niedergelegten Wettbewerbsregeln,新规则将于2004年5月1日生效。随着这个规则的生效，限制竞争协议将适用“依法豁免”的原则，不需要向欧共体委员会进行申报。

　　[28] Verordnung (EWG)Nr. 1983/83 der Kommission ueber die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinvertriebsvereinbarungen vom 22. Juni 1983, 5.-7. Erwaegungsgrund.

　　[29] Verordnung (EWG)Nr. 1984/83 der Kommission ueber die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen vom 22. Juni 1983, 15. Erwaegungsgrund.

　　[30] Stergios Delimitis v. Henninger Braeu, Case C 234/89, (1991) ECR I-935.

　　[31] Ninth Report on Competition Policy, No. 5.

　　[32] EuGH, 25. 10.77, 26/76, Metro I, Slg. 1977, 1875 Rn. 20.

　　[33] G.Grill, in: Lent (Hrsg. ) EG-Vertrag Kommentar, 1994, Rn. 90.

　　[34] Ensthaler/Stopper, Geldbusse gegen VW wegen Verstosses gegen europaeische Wettbewerbsregeln - Kritik und Rechtsfolgen, Recht der Internationalen Wirtschaft, Heft 10/2000, S. 729.

　　[35] 见欧共体委员会1988年第4087号条例序言中第7个鉴于条款。

　　[36] 见欧共体委员会1988年关于特许专营协议集体豁免的第4087号条例第3条第2款。它指出，这些条款不具有限制竞争的后果，从而不适用欧共体条约第81条第1款。

　　[37]见欧共体委员会1988年关于特许专营协议集体豁免的第4087号条例第5条。

　　[38] See Section 5, Tying Arrangements, U.S. Department of Justice, Vertical Restraints Guidelines January 23, 1985.

　　文章出处：法学研究所