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　　租赁是一种常见的交易关系，通过租赁关系之设定，可以达到物尽其用之目的。随着我国经济生活的日益活跃，租赁关系也获得了空前发展。但是，相对于蓬勃发展的社会经济交易关系，我国的民事立法和民法学研究还是不尽人意的，对租赁法制的研究也是如此。尽管合同法颁布以来，我国民事审判的指导思想和审判方式发生了明显变化，即由过去的拍脑袋式的审判方式，转向以科学的规范分析的方法，确定案件事实及其法律效果，据此作出合理的判决。不过，这一过程显然不可能轻而易举地完成，旧的思维模式还不时地支配着法官的审理活动，民事审判还带有较大的任意性。本文探讨的案例，即存在这样的问题。该案虽已成为定案，二审判决作出后，随着最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的公布，诉讼制度也有所变化，然而，案件事实发生在合同法颁布以后，且关于债权的平等性和并存性等问题，实为民法上的经典问题，故对于该案判决所涉及的一些民法原理的研究，对司法的进步和民法学说的发展仍具有积极的现实意义。

　　[案情和判决要旨]

　　被上诉人(原审被告)王某有前后相连私有营业用房两间，其中一间为沿街房。1999年9月18日，王某与上诉人(原审原告)冯某订立书面租赁协议，约定将沿街一间出租给冯某，用于宰禽加工营业，租期五年。租约订立后，冯某向被上诉人支付租金至2000年2月17日，租金按每月500元计。1999年12月9日，被上诉人在出租房旁边贴出招租告示，意欲将相连两间房屋一并出租，并于当日下午征求冯某意见，冯某未明确承诺。12月18日，上诉人(原审第三人)龚某见到招租告示后，即向被上诉人商租，并于当时交付一年租金12000元。2000年1月19日，被上诉人与龚某签订书面租房协议，1月24日，双方依照所在省城镇私有房屋管理办法之规定，在房屋所在地的房地产管理部门申请取得了房屋租赁许可证。2000年2月17日，被上诉人将上诉人冯某放置在上述沿街房内的加工机械搬出，放置于室外小院内，将房屋腾空，同日，被上诉人将两间房屋交付给龚某租赁使用。冯某发现后即向该市人民法院提起诉讼，请求判令被上诉人继续履行租赁协议并赔偿损失，请求判令龚某负连带责任。一审法院以民事判决确认被上诉人与龚某之租房协议违背法律规定，侵害了冯某的合法权益，应为无效。据此，判令被上诉人继续履行其与冯某的租房协议，龚某限期返还其占有的沿街租赁房一间，驳回其他诉讼请求。

　　一审判决后，冯某以一审判决未支持其损害赔偿请求有失公允为由，龚某以该判决确认其与王某的租赁协议无效不符合法律规定为由，分别提出上诉。二审阶段，上诉人龚某提出，其与被上诉人订立租赁合同时，并不知道上诉人冯某正在租赁使用同一房屋，为善意且无过失，其权益应受保护。上诉人冯某对于龚某为善意一节，未能提出反证，被上诉人未提出异议。市中级人民法院二审民事判决，以被上诉人与龚某签订租赁协议的日期以及约定交付租赁房的时间均在冯某承租期间，侵害了冯某的合法权益为由，确认被上诉人与上诉人龚某租赁协议中与沿街房有关的条款无效，因而维持一审判决关于王某继续履行对冯某的出租房屋义务、龚某返还其正在使用的沿街房一间的判决等项。

　　本案两审判决的问题主要在于，第一，不动产所有权人在前一租赁合同有效期间，以同一财产为标的与后一承租人订立租赁合同，是否构成对前一租赁合同承租人的侵害;第二，在前一租赁合同有效期间，又订立后一租赁合同，其效力如何;第三，本案的合理判决应当是什么。

　　[评 析]

　　一、租赁之一般性质和效力

　　合同法第212条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”租赁合同的法律效力包括两方面，一是依据租赁合同，承租人有权请求出租人交付租赁物并在租赁期间保持租赁物的适用性;出租人有权请求承租人支付租金，并在租赁期间届满时请求返还租赁物等。另一方面的效力是在出租人履行租赁合同，交付租赁物与承租人后，承租人即取得对租赁物的占有、使用、收益权。

　　租赁合同生效后，交付租赁物通常为出租人的义务，但在租赁物交付之前，承租人尚不得主张对租赁物的占有权，出租人未依租赁合同的约定交付租赁物的，承租人不得以侵害占有权为由，而仅得以违约为由请求赔偿。一旦出租人实际交付租赁物，承租人便有占有权，该占有权系以债权为基础，可以对抗出租人，租赁期间出租人请求承租人返还租赁物的，承租人可以拒绝。[1] 同时，承租人的占有权也具有对抗第三人的效力。当第三人侵夺租赁物或者有其他妨碍时，承租人可基于占有，直接对第三人请求返还或者除去妨碍，也可以代位行使出租人的物上请求权。

　　须研究的是，近代以后各国民法均强化承租人的地位，租赁权日益具有物权的性质，以至于有人就主张租赁权为物权，也有人主张其虽为债权，但已物权化。[2] 这里涉及到租赁权的概念和性质，须加以澄清。租赁权，即为承租人对租赁物的使用收益权加上为使用收益所必要的占有之权利的总称，[3] 或曰承租人基于租赁契约，对于出租人所有一切权利之总称。[4] 承租人依租赁合同原本仅取得对出租人的请求权，至于承租人在开始租赁后，因租赁合同而享有的对租赁物的使用和收益的权利，实际上仅为这种请求权反射地所生的权利，该权利因租赁物的交付而现实化，成为直接就租赁物为使用收益的权利。[5] 而所谓租赁权之物权化，主要表现在以下几方面。一是赋予承租人以对抗力。承租人在受租赁物交付后，有对抗租赁物受让人之权利。这种对抗力的表现之一，即所谓买卖不破租赁。此外，如果出租人在租赁物上设定以占有为要件的物权或其他权利时，承租人同样有对抗力。二是承租人对于侵害租赁权的行为，有妨害排除请求权和损害赔偿请求权，尽管这种权利被认为是基于承租人的占有诉权，即基于占有的保护而产生的权利，而非租赁权本身产生的。三是租赁权处分的可能性，即租赁权的让与及转租的许可。[6] 四是租赁权的永续性，即不动产所有权人一旦将不动产出租，非有法定之客观正当事由，出租人不得收回租赁物。[7][page]

　　尽管租赁权有物权化的趋势，但事实上并未变成物权，这是由租赁的法律特点决定的。首先，租赁合同是一种继续的债权合同，出租人的义务须经一定期间之继续的履行，而并非一时的履行即能完成;其次，所谓租赁权，系因承租人的请求权之实现而反射地产生的一系列权利的总称，而并非为单一性的权利。此处所谓反射性，是指在租赁关系中，承租人对租赁物的占有使用权实际上是出租人的特定义务的履行的外在表现形式，承租人的权利正好就是出租人的义务，出租人的义务与承租人的权利同时存在，出租人不仅要消极地不侵害承租人的权利，而且须履行积极行为保障承租人权利的实现。尤其明显的是，出租人须对租赁物承担瑕疵担保责任，且其瑕疵不以订约时已存在者为必要，在租赁存续期间发生瑕疵的，出租人同样应负担保责任。再次，承租人尽管对租赁物有占有使用之权，该权利也被认为是一种支配权，但因为其基础是债权债务关系，并原则上只能针对租赁合同中规定的人，从而对物的支配也只是一种有限制的对物的支配，因此它是一种“相对的占有权”。[8] 概言之，租赁关系为一种相对的权利义务关系，租赁权并未因其有物权化的趋势而成为物权，就其性质而言，仍为一种债权。

　　二、租赁权之侵害与一物二租之效力

　　本案二审判决认定，上诉人龚某与被上诉人签订租赁合同及约定交付租赁物的日期均在上诉人冯某承租期间，侵害了冯某承租房屋的权益，故确认合同中与该房屋有关的条款无效。这一判决看似正确，然而，其是否符合民法的基本原理，有商榷之余地。

　　租赁作为债之关系之特殊性在于其继续性，即承租人行使权利是一个过程，须通过对租赁物持续的占有使用才能实现其利益，而取得租赁物的占有通常是承租人享受租赁利益的前提。因此，承租人的一项首要的权利就是请求出租人交付租赁物。当出租人以同一物为标的先后与数人成立租赁合同时，后成立之租赁债权是否对先成立的债权构成侵害，在民法学上可归结为债权是否具有排他性和优先性的问题。试分析之。

　　债权具有平等性和并存性。一物上之所以能够有效并存多项债权，是由债权本身的性质决定的。债权为请求权，即债权人有权请求债务人为给付并可受领给付，在债务人不履行给付时，得请求法院强制执行。债权之请求性，决定了债权之相对性，债权人只能对特定的债务人主张权利，而不能请求债务人以外的人履行特定义务，与此相对应，只有特定的债务人对债权人负有义务，债务关系以外的人对债权人不负任何特定的义务。债之相对性，决定了债权一般不能成为侵权的对象，其意义在于适当维护第三人活动的自由，不致于因故意或过失侵害债务人或给付标的，即应对债权人负损害赔偿责任。[9] 同样，债之相对性也决定了债的关系的存在对其他法律关系通常并无加害的能力。因此，债权的并存性，实际上是其相对性和请求性的反射的映像，由此也决定了对同一债务人或者在一物之上成立同一内容之多项债权的法律上可能性和正当性。

　　固然，从债权实现的角度看，债务人向后一债权人的履行，使前一债权人的债权具有了不能实现的危险性，易言之，使前一债权面临竞争。此种危险在以特定物为标的的债权并存时表现最为明显。但是首先，当一物成为债权之标的物时，并不意味着债务人对该物丧失任何权利，或者债务人原有的对该物的权利发生了何种变化，更不意味着债务人或第三人的自由受到了一般的约束或限制，因此，债务人并未丧失就同一标的与第三人成立新的债权债务关系的权利和法律资格;其次，债务的清偿虽有强制实现者，但以任意给付为常态。当一物之上并存多项债权时，究竟满足孰一债权，乃委诸债务人之自由。[10] 合同债权人之间的竞争，由于债务人的履行自由而被削弱，各债权人之债权是否能实现，最终取决于债务人如何履行义务。若债务人不愿履行其对特定债权人的义务，不仅可以通过多重交易的方式，而且可以通过其他方式达到目的，因此，一项合同之成立和履行与对同一债务人成立的或在同一标的物上并存的另一项合同之不能实现之间，并无必然的因果联系;再次，以一物为标的并存多项债权时，虽其中某些债权人不能实现其债权利益，但并不影响其对债务人行使请求权，只是其给付请求权转化为违约责任请求权，这正是债之关系的法律约束方法，因为债权契约所保护的，是当事人之间的信赖和期待，[11] 而非既存利益，债权人并无既存利益可言，债务人之给付义务，仅系因债权之存在而受之一种拘束，实非债权人之法律目的所在。何况债权人之法律目的(利益)并非必然到来，苟债务人之给付发生迟延或不能，则可能有不到来之情事，故债权人之法律目的，仅可谓为系债务人依诚信原则履行给付之一种期待利益。[12] 因此，学者正确地指出，如因一个债权的实现而使其他债权不得实现，并不意味着该债权对其他债权有侵害性，也不意味着其他债权无效，只是在此情况下，其他债权人的债权转变为损害赔偿请求权。[13] 租赁合同在成立后出租人实际交付租赁物前，承租人尚未取得对租赁物的实际占有使用权，而只享有请求交付的权利，此时租赁合同已然生效，至于该项请求权是否能实现，委诸出租人之履行，故出租人以同一物为标的，与多数人订立租赁合同，该数个租赁关系之间应可独立存在，互不排斥。

　　关于多项租赁并存时的效力问题，我国现行民法虽无直接规定，但民国时期“最高法院”于1934年曾作成判例称：“租赁本属债之关系，于前之租赁继续有效中，另就同一标的与第三人订租约者，在法律上并非当然无效”。民法为私法，反映市场交易的一般规律，尽管旧法体系早已被废止，但其合理的思想方法仍可借鉴，因而该判例在当代尚有参考价值。[14] 本案二审判决仅以被上诉人与上诉人龚某订立租赁合同的时间和约定交付租赁物的时间均在冯某承租期间为由，认定龚某的合同对冯某构成侵害，从而宣告该合同无效，其结果等于使债权具有了优先性或支配性，违背了民法基本原理，将有可能使民事权利体系发生混乱。[page]

　　三、处分行为与一物二租之效力

　　关于一物二租之效力问题，除涉及债权之并存性和平等性外，还应当考虑的是其与民法上的处分行为之关系。德国民法典第185条第(2)项之1规定，无权处分行为经权利人追认后，或者在处分人取得标的物时，或者在权利人成为处分人的无限责任继承人时，该处分有效。同条第(2)项之2又规定，在前述后两种情形，对标的物有数个相互抵触的处分时，则只有最先的处分为有效。我国台湾地区民法继承德国民法体系，其第118条第一、二项在规定无权处分行为的补正后，在第三项也规定：“前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。”上述民法并未规定在一般情形下数个相互抵触的处分行为之间在效力上的关系如何，却在无权处分之条目下规定这一问题，可以说是颇具深意的。这是与德国法系民法上特有的处分行为概念和性质相联系的。

　　德国民法上的法律行为分为负担行为和处分行为，处分行为是指产生下列效果的法律行为，即立即转移权利、权利内容的改变或缩小、在权利上设定物权负担或者使权利消灭。[15] 概言之，处分行为是以直接发生被处分的权利的转移、改变或缩小以及消灭为效力内容的法律行为，德国学者认为，作为处分行为之一的物权行为欠缺任何使负义务的要素，其作用旨在产生权利之变动，而不使当事人负有为一定行为或不为一定行为的义务。[16] 因此，在处分行为生效后，不存在后续的履行义务问题。正因为处分行为的生效直接意味着权利发生了变动，故以同一物为标的而发生的数项处分行为，就存在着相互抵触的可能性，法律无法同时承认该数项处分行为均有效。这种相互抵触的关系，在无权处分的场合表现得最为充分。

　　分析德国民法典第185条之结构可见，这一规定实际上已经涵盖了所有的重复处分的情形。在处分人有处分权的情形下，若先后发生数项内容上相抵触的处分行为，最先成立的处分行为生效，因其成立之时并无法律上的任何障碍。而其后成立的其他处分行为，在内容上若与前此成立的处分相抵触，则两者显然无法并存，否则将出现法律一面承认后一处分有效，另一面又完全不能为后一处分行为之权利取得人提供权利的实际利益的尴尬局面，使后一权利取得人的权利徒有其名，与处分行为之意义完全背道而驰。实践中，如果发生这种处分权人重复处分的现象，依据第185条第(1)项及第(2)项之1的规定，后发生的处分便成为无权处分，可直接确认为无效，或者发生法律行为效力上的其他冲突。

　　另一种情形是，处分行为人无处分权而为内容上相互抵触的重复处分行为，此时，因其无处分权，故各处分行为自然不生效，但当发生第185条第(2)项之1后段规定的两种情况，即处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的无限责任继承人时，其数项处分行为欠缺处分权的缺陷已经同时获得了补正，然而，前后数项处分行为在内容上的抵触问题仍不能得到解决，故此时法律仍须就其数项处分行为之效力作出选择。依照民法一般原理，处分权之欠缺获得补正的，其补正之效力溯及法律行为成立时，故成立在前的处分行为生效，同时排斥在后成立的相抵触的处分行为的效力。由是观之，民法典第185条第(2)项之2的规定，实质上并不是关于无权处分之补正的规定，而是一项有关相互抵触的处分行为之效力选择的规定，无权处分仅仅是该项规定之适用条件而已，即仅当数项无权处分行为因特殊原因获得同时补正，才发生何者有效的疑问，因而也才有加以特别规定之必要。数项无权处分行为在获得同时补正时，其效力尚且如此，则在处分人有处分权时，数项处分行为之间在成立时间上必有先后之分，其效力之选择更勿待言。

　　处分行为之间的抵触性，与权利之间的冲突，并不完全等同。在权利之性质允许并存的条件下，对该权利的处分行为同样不能相抵触。如债权是一种具有并存性的权利，同一物上不妨存在数项债权，相互间在效力上并不发生冲突，但债权转移行为为处分行为，对同一债权加以数项处分，其各项处分之间必只有一项为有效。[17] 德国民法典第185条之规定，对于重复的处分行为之效力为一体规定，而并不区分其处分之标的的权利性质，即为明证。

　　我国民法虽未承受德国民法上的物权行为(处分行为)之观念，但就法律规范的逻辑体系之完整性而言，法律行为之有效无效，应视其不同的效力内容而定。以买卖合同为例，我国民法在物权变动问题上采债权形式主义模式，因此，买卖合同既在当事人之间产生债权债务关系，又是买卖标的物所有权转移的意思基础，因此，出卖人对标的物是否有处分权，对于买卖标的物所有权的转移具有重要意义，即处分权虽不决定买卖合同之债务关系的发生与否，但决定出卖人是否能有效实施履行行为，从而决定买卖标的物所有权是否能转移。[18] 当出卖人就同一物成立两项买卖合同时，尽管从债之关系观察，其均为有效，但出卖人却不能将标的物所有权分别转移于不同的买受人，其意谓两项买卖合同之转移所有权的效力无法同时发生。与买卖不同，租赁根本不发生所有权转移或其他物权法上的效力，故即使在我国民法之观念上，租赁合同也决非处分行为，而系发生债权债务的行为，已如前述。尽管，租赁合同成立后，出租人将租赁物交付承租人占有、使用和收益，确使承租人取得了类似于物权的租赁权，即对租赁物的占有和使用、收益等支配力。然而，出租人交付租赁物，以及承租人取得对租赁物的这种支配权，仅仅是合同的履行问题，此种基于租赁关系之占有权，仅得对租赁关系之他方当事人主张，不得对抗第三人。[19] 至于承租人针对第三人侵害其占有之行为，可行使占有保护请求权，系因占有事实之保护，并非租赁合同的效力，也并不决定租赁合同的性质，更不使租赁合同成为处分行为。因此，在一物二租之情形，前一租赁合同之成立和生效，并不妨碍出租人订立另一租赁合同，前后同时成立两项租赁合同，仅意味着出租人同时向两个承租人承诺履行出租义务，两项租赁之间并无相互抵触的关系，故不妨同时存在和有效。[page]

　　尚须研究的是，本案二审以被上诉人与上诉人龚某之租赁合同“侵犯”上诉人冯某之合法权益为由，判决前者无效，在学理上应当如何看待。实际上，在民法上有意义之所谓侵害，可以在两种意义上加以理解。一是在事实行为意义上理解的客观的侵害，这种侵害引起侵权责任的实际发生;另一种是法律行为意义上的侵害，即意思表示之侵害。两种侵害之差别主要在于，第一，现实性不同。事实行为意义上的侵害，即作为侵权责任构成要件的侵害，必须是已经实际发生的，而法律行为意义上的侵害，是指一种可能性或者必然性，即一项意思表示之内容的实现，将对他人利益造成损害时，认为该意思表示具有侵害性;第二，法律效果不同。作为事实行为的侵害，其直接的法律效果是引起侵权责任的产生。而法律行为意义上的侵害，不引起民事责任的发生，而仅导致法律行为无效;第三，民法调整两种侵害行为的任务不同。民法对于前者的调整，主要目的和任务是解决对受害人的补偿问题，其性质系为受害人提供事后的补救，而民法对于后一种侵害的调整，主要任务在于解决法律行为是否有效的问题，但在实体上并不采取任何积极的方法，或授予当事人任何积极的手段，易言之，民法仅仅不为侵害他人利益的行为提供保护即为已足，无须其他保护措施。

　　何种情形下可认为法律行为具有侵害性?其情形相当复杂。笔者认为，当一项法律行为之生效，不可避免地与他人之合法权益相冲突，即该行为之生效与他人的权利之间存在一种法律上不可两立的关系，或者说承认该行为之效力，必导致他人的权利被消灭或变更时，该法律行为可以认为具有侵害性。如德国民法上的无权处分在成立时为当然无效，民法也不得不否认其效力。[20] 因为处分系以直接发生物权或其他权利的变动为效力，在观念上无法将处分行为的生效与权利变动效果两者相区分。若承认无权处分行为有效，则意味着民事权利可以由他人任意剥夺，易言之，如果承认无权处分行为有效，真正权利人的权利就无法得到承认和保护，这就是一个无法调和的冲突。一项法律行为抵触另一项法律行为，与后者之权利关系有如此冲突的，则应认为前者有侵害性。[21]

　　租赁合同之效力为债权关系之发生，即承租人有请求出租人履行给付的权利，若出租人不履行给付，承租人可以请求其承担违约责任，故后一租赁之成立，显然不能认为对前一租赁合同具有侵害性，否则债权之并存性将何以体现?本案二审判决认定被上诉人与上诉人龚某的租赁协议约定的租房时间在冯某承租期间，侵犯了冯某的合法权益，故确认被上诉人与上诉人龚某租赁协议中与沿街房有关的条款无效，显然欠缺合理依据。

　　四、出租人非法取回租赁物与一物二租之效力

　　本案的一个特殊情况是，被上诉人在租赁期间，违背上诉人冯某之意思，擅自将租赁物取回，交付于后一租赁关系之承租人即上诉人龚某。须研究的是，被上诉人行为之性质如何;该行为是否构成后一租赁合同无效的原因?上诉人冯某的利益应如何保护?

　　出租人在租赁生效期间，擅自取回已经交付的租赁物之行为，其性质较为复杂。自承租人方面看，租赁权不是物权，故不承认其有妨害排除请求权，但其对租赁物的占有为有权占有，在第三人侵夺租赁物占有时，承租人可以请求返还占有，以及请求侵害占有的损害赔偿。当出租人已将租赁物交付与承租人占有后，出租人处于与一般人相同的地位，负有尊重承租人之占有权的义务，其擅自取回租赁物，属于对承租人占有的侵害，应承担侵权责任。同时，出租人作为租赁关系之债务人，以擅自取回租赁物之行为使承租人无法为使用收益，构成违约，应承担违约责任。因此，本案被上诉人的行为发生侵权责任与违约责任的竞合，上诉人冯某可择一行使侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。

　　然而，被上诉人的上述行为，尚不足以构成后一租赁合同无效的原因。其理由在于，首先，租赁为债权债务关系，承租人仅取得对出租人的给付请求权，故后一租赁合同之生效并非必然导致前一租赁合同无法履行之法律原因。至于出租人将租赁物交付给孰一承租人，以及在租赁期间擅自将租赁物取回等，系合同义务之履行以及侵害租赁权之问题，该行为发生于租赁合同之效力确定之后，不可能对在先已经确定其效力的租赁合同发生何种影响，以后续之行为状态，确定在先成立之行为的效力，无论从何种角度，均无合理性可言。故将前一租赁债权之无法实现归因于出租人擅自取回租赁物的行为，如尚有其合理性，但将出租人的这一行为之发生，进一步归因于后一租赁之成立和生效，显无法律依据。其次，本案上诉人冯某的租赁利益理应保护，但以排除后一租赁关系之方法保护前一租赁权人，有可能损害善意的后一承租人龚某的利益，与民法的公平原则、债权之平等原则等均相违背，也有违保护交易安全的立法精神。

　　对于上诉人冯某的合法权益，法律应当如何保护，涉及到租赁本身的性质以及交易安全的保护。尽管被上诉人取回租赁物系趁上诉人冯某之不备而为，具有侵夺之性质，但被上诉人作为租赁物的所有权人，其对租赁物的占有尚不可谓为无权占有，又因其与上诉人龚某之间成立有效的租赁关系，已如前述，龚某在取得占有之时，也并不知该租赁物正由冯某租赁使用，因此，被上诉人取得租赁物占有的方式之不当，并不影响龚某的地位，其占有仍为正当之有权占有。关于此点，我国台湾地区民法之规定可资参考。

　　我国台湾地区民法典第948条规定：“以动产所有权，或其他物权之移转或设定为目的，而善意该动产之占有者，纵其让与人无让与之权利，其占有仍受法律之保护。”对于该条文如何理解，在学说上有分歧。一种观点认为，恶意的特定继受人应承继占有的瑕疵，故占有物返还请求权人可以请求其返还，但善意的承继人不承担这种责任。另一种观点认为，恶意的特定继受人固然要承担占有返还之责，而善意的特定继受人，如不是以所有权或他物权的设定或转移为目的而取得占有的，如承租人、借用人、受寄人等，也应负返还之责。[22] 不过，学者大多采第一种见解，因为善意承继人的利益应予保护，以谋交易安全。被侵夺之占有物既已移转与特定承继人，而形成新的占有秩序，不宜再行扰乱。并且，上述条文在理解上并不限于动产占有之继受，不动产也包括在内。[23][page]

　　我国现行法律尽管对占有瑕疵的承受问题无明文规定，但笔者认为，从保护交易安全出发，民法应当作出这样的规定。若善意受让的占有不能得到保护，势必使承租人、用益物权人等不能无所顾忌地受让财产的使用权利，导致财产的使用价值无法充分发挥，最终阻碍财产的流转，其不合理性岂非至明?本案被上诉人虽趁上诉人冯某不备而取回已交付的出租房屋，具有侵害性，但上诉人龚某订立租赁合同和取得该房屋之占有时为善意，其利益理应受保护。二审判决毫不顾及上开情节，显失允当。

　　实际上，对于上诉人冯某的保护，不仅要考虑到租赁合同的正常履行，而且也应考虑采用承担违约责任的方式，因为这种方式本身就是民法赋予债权人的救济方式。

　　[结 论]

　　被上诉人作为租赁物的所有权人，其对租赁物的占有虽不可谓为无权占有，其趁上诉人冯某之不备擅自取回租赁物，仍具有侵夺之性质，但因其与上诉人龚某之间成立有效的租赁关系，已如前述，龚某在取得占有之时，也并不知该租赁物正由冯某租赁使用，因此，被上诉人取得租赁物占有的方式之不当，并不影响龚某的地位，其占有仍为正当之有权占有，其利益理应受保护。

　　笔者认为，本案合理的判决，应当确认被上诉人与两上诉人分别成立之租赁合同均有效，被上诉人在出租期间，趁上诉人冯某之不备，将其置于出租房内的东西搬出，并将该房交由上诉人龚某占有使用，构成对冯某占有权之侵害，同时又使冯某无法实现租赁合同确定的利益，构成违约，两相竞合，冯某有权选择行使侵权损害赔偿请求权或违约责任请求权，但龚某依据租赁合同而取得租赁物之占有，为有权占有，且其取得占有时为善意，即对被上诉人取得占有之方式的不当为不知且无可得知，故其占有应受保护。

　　本案二审法院为保护前承租人冯某的利益，宣告后一租赁合同无效，并强令后承租人龚某交还租赁物给前承租人，显然违背租赁合同的性质和占有保护制度的本旨，有悖于现代民法公平原则和保护交易安全的基本精神。但与本案类似的问题，在我国民法上多所存在。据学者统计，某法院判决的合同案，其中无效合同占了30-40%。[24] 法院对合同和市场交易行为的这种消极态度，不仅使一般当事人，也使法律专业人员，对于何种合同和法律行为有效，何种无效，几乎莫名就里，这不仅增加了市场交易成本，更使市场交易主体如履薄冰，严重损害了交易安全和市场信用，阻碍了交易的顺利进行。长此以往，其消极后果必然日益显现。出现如此局面，究其原因，计划经济体制的思想残余当然有其影响，但不能不说更与我国民法学和审判实践中轻视理论研究，轻视具体制度的细节分析有关，从中暴露出我国现行民法研究之缺陷。德国有谚语谓：“魔鬼存在于细微之处”，[25] 但愿我国法学者和法官在民法研究以及司法活动中，能够更多地关注法律的技术和细节方面，在更大程度上“将法律视为科学”而不仅是“艺术”。[26]

　　注释:

　　[1] 参见王泽鉴：《民法物权》(第二册)，中国政法大学出版社2001年版，第177页。

　　[2] 参见郭明瑞、王轶：《合同法新论•分则》，中国政法大学出版社1997年版，第101页。

　　[3] 参见郭明瑞、王轶：《合同法新论•分则》，第101页。

　　[4] 杨与龄编著：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第191页。

　　[5] 参见史尚宽：《债法各论》，台北1960年版，第169页。

　　[6] 如德国民法典第549条第(2)项规定，住房承租人因合法的利益有必要将一部分住房的使用权让与第三人者，得请求出租人允许。该项规定为强行性规定。参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台北1980年版，第413页。

　　[7] 参见史尚宽：《债法各论》，台北1960年版，第140页以下。

　　[8] 参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第303页。

　　[9] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(4)，中国政法大学出版社1998年版，第111页。

　　[10] 参见孙森焱：《论双重买卖》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(下册)，台湾五南图书出版公司1984年版，第1006页。

　　[11] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(4)，中国政法大学出版社1998年版，第90页。

　　[12] 参见林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第214页。

　　[13] 参见王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第16页。

　　[14] 引自史尚宽：《债法各论》，台北1960年版，第155页。

　　[15] 参见沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第57页。

　　[16] 参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第84页。

　　[17] 票据背书具有处分(准物权行为)之性质，似无疑义。在法律允许签发票据复本的情况下，背书人将各份复本分别背书转让于不同的人，其背书均为有效，该背书人应对各复本持票人负责。法律之所以如此规定，其原因在于，该背书人在分别转让票据时，必已分别取得对价，故特使各复本表现其独立性。此系特例。参见王小能编著：《票据法教程》，北京大学出版社1994年版，第343页以下。[page]

　　[18] 关于此问题的论证过程，请详见拙文：《无权处分行为及其相关制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第64页以下。

　　[19] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(7)，中国政法大学出版社1998年版，第76页。

　　[20] 此处的“处分”行为应当在与 “负担行为”相对立的意义上加以理解，与我国合同法第51条所称的处分概念不同。有关两者的区别，请参见拙文：《无权处分行为及其相关制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第58页。

　　[21] 关于无权处分行为之侵害性，参见黄茂荣：《债法总论》(第一册)，中国政法大学出版社2003年版，第10页。

　　[22] 参见王泽鉴：《民法物权》(第二册)，第345页以下;谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第1016页。

　　[23] 关于不动产占有之善意受让人的保护问题，参见王泽鉴：《民法物权》(第二册)，第346页。

　　[24] 参见王利明：《中国合同法中若干法律问题》，载中国民商法律网，2002年7月10日下载。另据统计，新合同法实施之前，合同的无效率竟高达40—50%。参见王闯：《对最高人民法院<关于适用<中华人民共和合同法>若干问题的解释(一)>的若干理解(一)》，载中国民商法律网，2002年11月11日下载。

　　[25] 参见吴志攀先生为李黎明主编的《中日企业法律制度比较》一书(法律出版社1998年版)所作的序言，第2页。

　　[26] 此处为借用吴志攀先生的话。参见李黎明主编：《中日企业法律制度比较》，序言第2页。