随着经济的发展，房地产业的繁荣，建筑业迅速发展成经济的支柱产业和增长点。但在建筑业飞速发展的同时，因建筑市场的不规范，加之我国对建筑工程等相关法律的规定不够完善，导致建设工程纠纷也层出不穷，法律适用方面也存在许多疑点、难点。以下以民三庭设立以来的建设工程合同纠纷案件审理情况为基础，对审判实践中常遇到的疑难问题进行探讨，以期对此类案件的审理提供思路。

　　一、关于建设工程合同的范围

　　审理建设工程合同纠纷时，当事人经常为诉争的案由发生争执，由此产生法院在管辖、审理及相关法律适用上的分歧。[2]因此，我们在探讨建设工程合同相关问题之前，有必要先厘清建设工程合同案由的内涵及外延。《合同法》第十六章第二百六十九条规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括勘察合同、设计合同、施工合同。然而《合同法》未对建设工程的概念作明确具体的界定，《建筑法》也未对此作出明确规定，仅在第2条中将建筑活动界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。而国务院根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》中，则将建设工程界定为“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。因此，司法实践中哪些 “工程”属于《合同法》规定的建设工程范围存在模糊状态，导致在司法管辖及法律适用上的区别。[3]

　　我们认为，根据《合同法》中关于“建设工程合同章节中没有规定的适用承揽合同的有关规定”来看，我国立法仍然肯定建设工程合同在本质上属承揽合同的一种，之所以将其从承揽合同中剥离，正是因为其中的一些投资较大、技术复杂、关系到公共利益、人民生命财产案件安全的不动产项目需要特别规定，以便于国家对于该类建设行为的特别监管。此外，相关专业领域的专业建设工程，因其专业的特殊性、复杂性，也应在属于建设工程调整范畴。因此《合同法》意义上的建设工程不仅应包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装饰装修工程，还应包括铁路、公路、机场、码头、桥梁、矿井等专业建筑工程。而针对审判实务中，极难分辨的是装饰装修合同纠纷。根据最高法院颁布的民事案件案由规定，装饰装修合同纠纷是属于建设工程合同案中的一种，是否只要是装饰装修纠纷就应依建设工程合同的相关法律规定审理呢?我们以为，应结合案件的实际情况予以考量，如在(2009)杭西民初字第872号案件中，原告与被告就浦东国际花园中13幢楼的室内墙面及外墙油漆涂料，屋面防水工程进行了合同约定，该案涉及的标的数额不大，仅10多万元。原告在庭审中自己主张系承揽合同，被告据此要求以将此案移送加工行为地江苏某法院管辖。我们审查认为，尽管该案标的不大，但双方合同内容中的装饰装修中的油漆工程属于建设部在2001年颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定的十三种劳务作业范围之一，而且　装饰装修中工程载体系规模较大且工程质量关系到公共利益的商品房建设项目，故我们认定双方合同仍应为建设工程合同。而在(2009)杭西民初字第1816号案件中，双方之间的合同系关于两层门面房的装饰装修内容，因该装修行为仅系涉及个体利益，且工程规模不大、复杂程序不高，对专业化水平要求也不高，故尽管原告系以建设工程合同纠纷起诉，我们认定应为该装饰装修行为属于承揽行为，双方之间合同应为承揽合同。[page]

　　因此，我们总结认为，认定建设工程合同参照标准一般为：所涉工程投资规模及合同标的额;工程的复杂性与专业化程度要求;工程利益所涉及的公众化程度即是否涉及不特定多数人利益;主体特殊资质条件;工程验收的参照标准等。而对于一些投资小、技术简单，对承包人主体资格没有特殊要求的施工行为，不应认定为《合同法》意义上的建设工程，例如：农村自建房、个人住房修缮、个人及规模不大的室内装修、临时简易房屋的建造等。

　　二、关于建设工程施工合同的效力认定

　　建设工程合同纠纷裁决的前提是认定该类合同的效力，合同是否有效影响到法官审理的方向及当事人主张的诉求的变化，并产生完全不同的裁判结果。但在司法实践中，由于发包方、承包方及实际施工人的违法行为具有极强的隐蔽性，专业性较强及当事人举证方面等因素，[4]导致法律事实的扑朔迷离，令法官往往无法分辨。以下我们对审理建设施工合同纠纷中常遇到的转包、挂靠与内部承包如何认定问题，以及“黑白合同”认定问题作些探讨。

　　1、转包、挂靠与内部承包

　　转包是指承包单位将其承包的工程后全部转让给第三人，或将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，并向受让人收取管理费以谋取利益的行为。转包由于承包人实际已退出原告承包合同，不参与施工，仅收取管理费谋利，故容易使不具有相应资质的第三人实际施工，可能导致工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规予以禁止规定。[5]

　　挂靠是指利用被挂靠人的名义、资质证书进行建筑施工合同。由于挂靠人不具备相应资质等级，但却是实际施工人，实务中挂靠人一般为包工头或无资质的小企业。因无相应资质，故挂靠经营的建筑施工合同一般认定无效。

　　内部承包，内部承包也称“浙江模式”，[6]大体可以分为两种模式：一种是总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式;一种是母公司与子公司之间的内部承包模式。具体表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司、来负责。第一种模式因分公司、项目部系是公司的分支机构、内设机构，并不具备独立法人资格，其相应的民事责任均仍由总公司承担。故一般而言，该类模式系公司内部经营策略范畴，宜认定有效，但如总公司实际并不参与建设施工管理，则“名为内部承包，实为转包”就认定无效。至于第二种模式因子公司有独立法人资格，故在母子公司的内部承包协议实际就是转包性质，应认定无效。[page]

　　通过以上概念分析，我们发现，其实在实务中最难区分的是总公司将工程以内部形式承包给分公司、项目部、甚至项目经理的性质认定。[7]是属于合法的内部承包还是非法转包、还是挂靠承包呢?我们认为可以通过以下方法予以甄别：

　　(1)产权关系。合法的内部承包人与建筑企业是否存在资产上的紧密产权联系，如用于建筑工程项目的主要机械设备为建筑企业所有，或主要资产由建筑企业提供等。挂靠人、转包受让人与建筑企业是形式上产权联系，并无实际资产共有共享关系。建设部《关于若干违法违规行为的判定》第4条就规定挂靠行为的认定条件之一就是：有无资产的产权(包括所有权使用权处分权受益权等)联系。

　　(2)有无统一的财务管理。合法的内部承包建设工程项目的财务均由建筑施工企业统一财务管理，而在挂靠与转包中，实际施工人通常有自己的财务人员、有自己的财务体系，以实现项目工程款的自主支配权。

　　(3)工程质量管理与安全管理等工程监管。合法内部承包仅是建筑企业内部的一种经营模式与激励机制，实际仍是建筑企业自身施工行为，故企业仍要对整个项目工程进行进度、质量、工程安全等进行全程监管。而转包与挂靠模式，转包人与被挂靠人仅“只转不管”“以包代管”等，不实际参与工程的管理，仅得纯利管理费。

　　(4)建筑企业与承包人之间有无人事、劳动、社会保险关系。转包、挂靠与合法内部承包之间主要区别就在于实际承包施工人是否与建筑企业存在人事上隶属关系。转包、挂靠主体均不属于企业职工。一般而言，合法的内部承包，承包人及工程的主要管理人员应为建筑企业的内部员工，如项目经理、财务人员等。但是，在人才与劳动力自由流动的现今体制下，通过劳动合同关系的建立，把外来人员纳本单位人员范围，并不存在体制或操作上的障碍。故在实践中，人员身份的认定往往难以实质区分。

　　当然，在审判实务中，需对照以上标准并结合案件实际予以综合考量，不能仅凭“身份”认定合同效力。如在(2009)杭西民初字第575号案件中，原告起诉要求被告返还多领的工程款，承担工程亏损的经济损失。被告认为自己系原告公司的项目经理，双方系内部承包，自己是履行职务，无须承责任。经查明，被告个人原系外单位的项目经理，因承包诉争工程，已转为原告公司的项目经理，但对诉争工程，原告发包给被告后并未对工程进行管理，也并无证据证明工程的质量管理、财务管理、其他管理人员系由原告公司实际掌控。故我们认定被告是工程的实际施工人，双方合同系名为内部承包实为非法转包性质，系无效合同，被告须对合同亏损承担责任。[page]

　　2、黑白合同问题

　　建设工程的黑白合同或称阴阳合同，是指在建设工程施工合同的当事人就同一个建设工程签订两份或以上实质性内容相异的合同，通常是指存在招投标并将合同进行备案的情况。在审理该类案件主要有两个难点，一是如何界定哪些工程项目系必须招投标的项目;二是如何认定内容的实质性改变对合同效力的影响。

　　对于第一个问题，招投标法规定的三种情况比较抽象，如关系社会公共利益、公共安全的项目必须招标。一般而言，有关基础设施如电力、水利、公共交通设施如高速公路、卫生如建设医院、学校教育设施建设等均属于广义上的公共利益项目，应采取招标方式，审判实务中，一般参照当地建设行政主管部门的相应细则规定来认定。

　　对于第二个问题，实质性内容的不一致，一般以影响工程款结算及工程质量为核心，故如果工程量、工程价款、工程工期、施工质量等发生变化，可以认定为实质性内容变化。但实务中由于设计变更工期延长等原因引起工程量等重要条款的变化，也不能一概而论，我们认为要从以下方面考虑：一看实质性内容变化是否更有利于工程质量。如双方协商提高质量等级要求，相应变更工程价款，符合权利义务相一致原则，也并不影响其他人的利益，应属于有效改变。二是看合同价款的变化是否超过备案合同的一定比例，一般认为，以不超过备案合同价款的三分之一为宜。[8]招投标后的备案合同价款不可能一成不变，故实际施工中合同价款不超过一定范围应认定为合理，不属于实质性改变的范畴。

　　此外，所谓的黑白合同问题针对的仅仅为法律规定必须强制招投标的建设工程合同，而对于当事人自愿招投标的项目，以及当事人签订合同后自愿备案的情况，因该类招投或备案后当事人变更合同系意思自治范畴，我们认为一般不宜适用[9]。

　　三、建设工程施工合同的结算问题

　　工程款结算问题，是案件当事人之间争论的主要焦点问题，也是审理建设工程合同纠纷案件的核心问题。以下我们主要针对实务中无效合同的结算、“半拉子”工程、超范围工程结算问题进行探讨。

　　1、无效建设工程合同的结算

　　司法解释第2条规定建设工程合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条文体现了“承包人请求”这一字眼，是否意味着无效合同参照合同约定结算工程的权利只赋予承包人，只有承包人请求才可按合同约定结算，即使发包人请求按合同约定结算、而承包人请求以工程定额为标准通过造价鉴定来确定工程价款的，亦只能按承包人的请求决定工程结算标准，实践中对此条款的适用存在分歧。[page]

　　对此，目前主要有三种观点：观点一是既然司法解释将工程结算标准的权利赋予承包人，则意味着承包人有决定工程价款是否参照合同约定标准进行结算的权利，因此，应尊重承包人的选择权，如承包人要求据实结算，则应据实结算，但应扣除利润，对利润实施追缴。观点二是如承包人请求据实结算的，则适用就低原则，即如据实结算价款低于合同约定结算价款的，则按据实结算价款确定工程造价;如据实结算价款高于合同约定价款的，则仍按合同约定价款确定工程造价。观点三是合同虽然无效，但只要工程验收合格，不影响合同约定的工程结算标准，无论承包人是否请求按合同约定方式结算，只要有一方请求参照合同约定结算工程价款，即应按合同约定结算。

　　我们认为第三种观点较为合理。理由如下：

　　(1)合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的，体现的是签约各方的真实意思，合同无效，但工程确已完工且质量合格，从平衡各方利益考虑，应遵循双方有关工程造价结算的意思表示，确立合同无效并不影响工程价款结算标准约定的原则。这样也有利于案件的及时处理，减少当事人诉讼成本与诉累，这也符合司法解释规定的初衷。[10]

　　(2)施工合同无效的责任应是可归责于双方的，任何一方当事人对合同无效存在过错，任何人不能从自己的错误、违法行为中获得额外利益，均不能从合同无效中获得合同利益，这是民法公平原则的最基本体现。建设工程施工实践中由于“僧多粥少”的原因，施工合同约定的工程造价结算标准往往低于国家颁布的工程定额，合同无效，作为施工人这一方，从多获得工程款的角度出发，必然会推翻合同约定的结算标准，而要求据实结算即按定额标准结算;而发包人基于少付工程款的趋利心理，必然是要求按合同约定结算。因此，如施工人提出据实结算，一般已经过利益衡量后才作出取舍，据实结算后的价款往往高于合同约定的价款，如推翻合同约定据实结算，则施工人就可从无效合同中获得比签约当时预期利益更多的收益，根据“基于依赖利益的赔偿永远不得超过期待利益的价值规则”，如允许承包人据实结算，显然有失公平。同时，因允许承包人据实结算，会造成合同约定与工程结算完全脱节的情况，有违诚实信用原则，也会导致建设施工合同签订与履行的更加不规范，不利于良好有序的建设施工市场的形成。

　　故在司法审判中，如认定双方建设工程合同无效，如有一方主张按合同约定结算，法院应参照合同约定审查。当然，如双方一致同意对工程造价等进行鉴定，应予委托鉴定。[page]

　　2、未完工程的结算

　　对于未完工程的结算前提，要能确定施工人实际施工的工程量，这是进行结算的基本条件。在实务中，实际施工人由于某种原因与发包人解除合同或中途退出工程施工，但双方没有对工程量进行确认，后因结算纠纷起诉至法院。如经审查，实际施工人无法举证证明其实际施工的工程量，而发包人也无法确定工程量，则处于事实不清的情况，根据证据规则，应由施工方承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。[11]

　　在双方能确定承包人实际施工量的工程如何结算问题，如双方合同约定的是单价包干形式，则工程造价直接以单价乘以双方确定的工程量予以确定。如双方约定的是固定固定总价，即总价包干而无法确定单价时，如何确定实际施工的工程价款呢。实践中有几种做法：

　　(1)直接按定额文件规定的计价标准计算

　　该观点的理由是在当事人没有约定或约定不明的情况下，应当参照建设部及各地建设行政主管部门的颁布的建设工程定额标准。因定额系政府部门针对本地实际及市场因素等综合予以确定的价格，比较符合公平公正的原则。我们认为，这种标准因系政府定期发布的参考标准，完全没有考虑到承包人的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，也不能及时反映市场价格的变化，更不能反映承包人的施工、技术、管理水平。[12]如定额标准高于合同标准，可能诱使施工人恶意解除合同，以确定获取高于合同的工程款目的，这肯定是不符常理的。而且，实践中也很少有当事人约定完全按定额标准确定工程款。故这种计价方法不可取。

　　(2)据实结算

　　该观点认为，当双方合同对工程单价无约定，但工程量确定的前提下，采取据实结算是最符合公平原则。因双方合同约定的价款及总价，系建立在合同完全履行并达到合同目的时产生的对价，双方也是基于此才约定的相应价款。如承包人某种原因中途退出施工，则已违背了合同签订时双方的本意，此时的工程结算仅仅是个事实问题，应该进行审计鉴定以确定已完成部份的造价。至于各自的损失，则要根据双方的过错承担相应的责任。

　　(3)参照原告合同约定按比例结算

　　该观点认为，参照合同的结算是最符合双方当事人的真实意思表示，定额与据实结算均不能真实反映当事人最初意思，且也与私法自治、诚实信用原则相悖。至于各自损失可按过错比例进行分担。实务中就是以双方确认的承包人已完成的工程量除以该工程的总量得出的比例再乘以双方合同总价得出相应价款。[page]

　　我们认为，对于未完成的工程，应当尊重当事人的合同约定，以合同约定的价款进行结算，在无法确定单价但合同总价确定，且当事人对已完成部份工程量确定的前提下，应根据比例结算。因已完成工程属于双方合同约定施工的范围，参考合同结算并不违背当事人的真实意思表示，反而，在此情形下的据实结算，背离了当事人的合同约定。故我们倾向第3种结算方法，当然，在双方合同约定不明，或无法确定已完成工程所占比例时，应该采取据实结算的方法。

　　3、超出合同范围的工程结算

　　工程因设计变更或其他原因产生的工程量扩大的结算问题，如双方当事人有约定，则按约定，如无约定或约定不明，如何结算。也有三种观点，即按定额计算、据实结算、参照合同计价方式计算。

　　我们认为，超出合同范围的工程结算其实际是双方在原有合同基础上延续或补充，如双方没有特别约定，应视为接受原有合同的计价方式。如合同的计价方式系固定总价，无法推算出增加部份工程量的计价标准或总造价，则应采取据实结算方式，如此才能保障双方当事人的权利义务的平衡。

　　实务中对于承包人没有相应增加工程量的签证单，也未能提供经发包方同意增加的施工量，是否应予结算的问题，我们认为，如该增加的施工量，对发包人并无不利，系有益的增加量，且发包人并未明确拒绝该部份施工的，因发包人实际受益，故应参照合同法中的相关规定[13]，参照合同价款予以结算，无法参照的据实结算。

　　除了以上问题外，在实践中，由于建设工程市场“僧多粥少”的现象的长期存在，建设工程施工合同的不规范往往导致大量纠纷的产生，相应产生诸多问题，如项目经理权限、签证、质量问题、验收问题、审计与司法鉴定问题等，囿于视野、实例及理论水平的限制，仅对审判实践中突出的几个问题进行了探讨，以求教于大家。

　　[1]陈贞全、陈雪梅、朱小琼，杭州市西湖区人民法院。

　　[2] 案件案由的不同，由此产生不同的裁判结果。对于建设工程合同，适用的法律依据是《合同法》第十六章，《建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，以及参考建设部及地方相关建筑设方面的法律法规等;对于诉讼管辖，《民事诉讼法》未作特殊规定，则适用一般地域管辖的规定，即由被告所有地或合同履行地管辖。而承揽合同纠纷，适用法律系《合同法》第十五章等相关规定，纠纷的管辖法院系加工行为地管辖。而全国人大于2007年对《民事诉讼法》中当事人申请再审条件的修改，使诉讼管辖问题成为案件审理的基础前提，管辖错误将启动再审程序，造成因程序问题导致的错案。[page]

　　[3]例如系承揽合同纠纷应适用加工行为地为管辖地，而建设工程合同适用一般管辖中的被告所有地或合同履行地;建设工程合同中发包人未付工程款，按合同法的286条适用优先权，而承揽合同适用的是留置权; 此外，建设工程合同中对于主体资质、合同内容、合同形式都有特殊要求，这都实际影响案件的审理结果。

　　[4]如以编入施工企业名下的施工队名义搞非法转包，以内部承包的方式行违法分包、以某某分公司的名义借用资质、明着招标暗着签私下协议等等，导致在司法实践中对难以区分。以编入施工企业名下的施工队名义搞非法转包，以内部承包的方式行违法分包、以某某分公司的名义借用资质、明着招标暗着签私下协议等等，导致在司法实践中对难以区分。

　　[5]根据《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的工程后全部转让给第三人，禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后分包的名言分别转包给他人。

　　[6]浙江模式：1987年，国家在《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》明确施工企业可以实行多层次、多形式的内部承包经营机制，经过20年的发展，建筑行业形成了两种比较典型的承包模式，一种是“小承包”也即“工程经济考核责任式承包”，指施工企业与承包者进行利润分成，或在包死基数上，承包者交够固定的承包费，施工企业与承包者按一定比例对进行分配，现今主要为全国及上海各大型国有建筑企业;另外一种是“大承包”也即“项目内部承包”，指施工企业与承包者在包死基数上，承包者交够固定的承包费，结余归承包者个人的承包，现今主要为江浙两省建筑企业、民营建筑企业，也被称为“浙江模式”。

　　[7] 在司法审判实务中，大量存在的实际施工人就是以内部承包的方式承包合同。

　　[8] 参见建设工程案件审判实务中同的有关问题，夏正芳，载《民事审判指导与参与》第35集，第60页。

　　[9] 黄松有主编：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第194条。江苏高院民一庭夏正芳法官认为，如当事人自愿招投标，即应适用招投法第2条规定，故也应适应黑白合同审查原则，我们认为当事人自愿招投标与事后再签订新的合同并不冲突，应视为当事人对合同的变更，因强制招投标项目关系到社会公共利益与公共安全等项目，故国家强制干预，而对于当事人的自愿招投标的建筑工程项目法律完全无必要强制规定。参见建设工程案件审判实务中同的有关问题，夏正芳，载《民事审判指导与参与》第35集，第61页。[page]

　　[10] 黄松有主编《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中关于司法解释第二条的理解适用中也阐述，参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，减少鉴定审计环节，简化程序，减少当事人的诉累，也节约了诉讼成本。

　　[11] 如(2009)杭西民初字第263号案件中，原告承包人要求被告发包人支付工程结算款，本案中，原告主张的依据系被告与甲方单位的结算报告，由于该工程存在第三方施工情况，但原告却无证据证明自己实际的工程量，且原被告之间合同约定结算方式与被告与甲方单位约定的结算方式不同，故本案以原告无法举证证明自己实际的施工量及相应工程价款，驳回了其诉讼请求。

　　[12]参见黄松有主编《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第148-149页。

　　[13] 《合同法》第一百六十二条：出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。第二百三十六条：　租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。合同法以上两条文的规定，实际系法学方法论中类推方法，类似问题类似处理，故我们认为，对于增加的工程量，如发包人无明确拒绝，则应视为认可，可以参照合同计价方式计算。