一、建设工程承包人优先受偿权的性质

建设工程承包人的优先受偿权是为保护建设工程承包人的利益，在发包人违反建设工程合同约定的前提下，承包人有权直接对其所承建的工程主张权利，而且该项权利优先于一般债权和抵押权。从《合同法》和《批复》的规定看，建设工程承包人的优先受偿权应具有以下法律特性：

第一，该优先受偿权是一种担保物权。该项权利是建设工程承包人在发包人未按合同约定迟延或拒绝支付价款并形成工程欠款后，对建设工程本身进行合法处置，以获得对价的一种补救措施。可见，该优先受偿权是为一项特定之债而存在，而且仅针对特定之物而行使的权利救济，符合担保物权的法律特征，属一种担保物权。第二，该优先受偿权是一种法定优先权。建设工程承包人的优先受偿是基于法律之规定而产生，且权利人无须请求债务人为任何行为；权利人可按法律规定直接处分所承建的工程，如折价、拍卖。同时，该权利的形成也无需经过任何特定程序，建设工程合同生效即自然取得，其不同于抵押权的设定需办理登记与公示手续，也有别于留置权的形成需实际占有标的物。第三，该优先受偿权在受偿次序上位列其他债权前列（除了期房的买受人）。由于承包人所享有的该项优先受偿权归属物权范畴，根据物权的优先效力，承包人的此项权利当然优先于普通债权。同时，该项权利作为一种法定优先权，还优先于在该标的物上的其他担保物权，包括在此之前已经设定并公示的抵押物权。《批复》第一款即明确规定：“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

综上所述，建设工程欠款的优先受偿权属于一种法定担保物权，该项物上请求权的效力优先于除期房买受人以外的其他一切权利主体。当然，根据物上代位性原理，该项物权之效力，也可延伸至建设工程因灭失、毁损而产生的赔偿金；在建设工程被他人侵害时，享有优先受偿权的工程承包人亦可向实施侵害方请求排除侵害之危险。

二、建设工程承包人优先受偿权的成立要件

《合同法》第286条的规定，明确了承包人在权利受到损害时请求司法保护的法定程序，即承包人应首先给予发包人支付工程欠款的一定宽限期。只有在发包人在合理的宽限期内仍未履行相应给付义务时，承包人才可与发包人协议将工程折价或申请法院强制拍卖。同时，《批复》第四条还补充规定，建设工程承包人行使优先权的期限应为建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起之后的六个月，否则该权利将因未在法定期间内行使而归于失效。可见，建设工程承包人的优先权并不是无条件永久存在的权利，其有效成立与实现，还需要满足法律规定的程序与时效要件。

建设工程承包人对工程欠款的优先受偿权的有效行使，除满足上述程序与时效要件外，还须具备以下实体要件：

（一）优先权的标的物须为发包人所有

建设工程承包人施工之内容，不仅包括建筑物之新建，还包括在原建筑物上所作之增建或修缮等。同时，鉴于所有权与使用权的相分离性，某一建筑物可能被所有权人以外的第三人（包括租赁人、典权人）实际使用并占有。而在租赁人或典权人与建设工程承包人签订建设工程合同，要求承包人对已建成之工程进行局部性施工或修缮而产生工程欠款时，由于建筑工程的不可分性，承包人显然不能对所建设的工程主张物上请求权，否则，有悖于物权的基本原理和不动产所有权的保护制度。

由于债权不具有公示性，工程所有权人如非亲自发包，往往不易了解是否存在以其所有的不动产为标的物的建设工程合同的存在。于是，可能在所有权人全然不知的情况下，其所拥有的不动产已成为法定优先担保物权之标的物，也极可能因此而导致不动产所有权的变更。在房屋的承租人或典权人将部分工程发包且未支付工程款时，如允许承包人于该房屋上成立优先受偿权并优先行使，则房屋真正所有权人的合法权益势必遭受严重侵害。可见，允许在非为发包人所有的建设工程上成立法定优先权，有害于不动产的安全，也有悖于意思自治原则。再者，不动产所有权人并非建设工程合同的当事人，其与工程承包人之间没有直接的法律关系，并不需要承担支付工程款的义务。如果要以其所有的不动产来担保此等义务的实现，无形中把所有权人也追加为连带债务人，也有违债权相对性原则和法律保护善意当事人的原则。对此，台湾民法典中明文规定，法定抵押权的标的物须为“定作人（即我们所谓的发包人）之不动产”。据此，承包人享有优先权的标的物，应仅限于发包人所有之建设工程。

（二）建设工程欠款应属合同之债

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，┅┅承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法的这一规定，明确了只有在发包人未按照约定支付工程价款，产生违约行为时，承包人方可就承建工程折价或拍卖款优先受偿。即工程款这一债权须因建设工程合同所产生，工程欠款优先受偿的权利义务主体为发包人与承包人。

对于非因合同之债而生的债权，如侵权、无因管理等原因所生之债权，即使与建设工程相关，也不能在建设工程上享受优先受偿的权利。

（三）建设工程之性质需适合于换价

《合同法》第286条明确了承包人并非对所有的建设工程可以行使优先受偿权，而是对该优先受偿权的适用对象设置了前提条件，即“按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外”，也即该建设工程必须适合于换价。根据这一规定，只有按照建设工程的性质，适宜于折价或拍卖的工程，承包人才可对其行使优先受偿权。至于哪些工程不适宜折价或拍卖，《合同法》未予明确。笔者认为，如该建设工程存在特定用途或关系国计民生，如国家重点工程、校舍、医院病房等，不宜折价或拍卖,当然为维护私法自治和充分保护建设工程承包人的利益，认定性质不宜换价的建设工程应予以严格限制。

满足以上三项条件，即符合承包人对建设工程的优先受偿权的实体要件。至于承包人是否按时完成建设工程、建设工程是否存在瑕疵等，均与承包人所享有的优先受偿权无关。另外，此项法定优先权专为保护承包人的利益而设，即使发包人对承包人享有基于其他债务而产生的请求权，亦不能妨碍该优先受偿权的成立。

三、建设工程欠款优先权的权利主体

《合同法》规定了行使建设工程欠款法定优先权的主体为建筑工程承包人。而根据我国建筑行业统计，一个相对庞大的建设工程项目，除发包人与工程总承包人之外，还涉及勘察人、设计人以及项目分包人等主体。我国《合同法》第272条第1款也规定，发包人可以就工程勘察、设计与施工项目分别与勘察人、设计人与施工人订立承包合同。《建筑法》第二十九条也规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给分包单位。可见，这些项目勘察人、设计人以及项目分包人也在从事工程项目的局部施工与建设，从事具体建设工程的勘察与设计工作。这就在司法实践中引发出对建设工程欠款优先权的权利主体的争议，也即工程勘察人、设计人或分包人对发包人在工程项目中的欠款，是否可作为优先权的行使主体，享受该法定的优先受偿权利？对此，笔者认为：

①建设工程勘察人与设计人应当作为优先受偿权的行使主体。根据《合同法》第269条第2款规定：“建设工程合同包括工程勘察、设计与施工合同。”也即法律规定建筑工程的外延，除了工程的实际施工项目以外，还包括建设工程项目的前期勘察与设计项目。建筑工程承包人不应仅指工程的实际施工人，还应包括工程的勘察人与设计人。没有前期的勘察与设计，也就无法确保后期施工的有效开展，更无法保障工程建设之质量。可见，建设工程的勘察人与设计人与施工人一样，对工程项目均起到了举足轻重的作用。发包人对勘察人、设计人与施工人的工程欠款，应当列为享有优先受偿权的工程欠款。

②建设工程的分包人不应作为优先受偿权的行使主体。根据前文所述，建设工程欠款优先权的成立，须因合同之债而生，其权利义务的双方当事人为发包人与承包人，这也是建设工程承包人基于合同之债而对发包人所享有的一项法定权利。反之，与发包人不存在建设工程合同关系的任何一方当事人，均无法享有基于合同之债而形成的优先受偿权。根据我国《建筑法》第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。”可见，在建设单位（发包人）与总承包单位、总承包单位与分包单位之间存在两个独立的合同法律关系，发包人与分包单位之间并不存在基于合同关系而直接形成的权利义务关系，发包人也就不会对分包人形成迟延支付工程价款的违约行为。因此，建设工程的分包人只能向总承包人主张合同之债，而不能就该债务对工程本身行使优先受偿权反之，如果赋予分包单位对工程欠款的法定优先权，将给司法实践带来操作上的困难。我国《合同法》第272条规定“总承包单位可将部分建设工程分包给若干分包单位，但不得就其承包的全部工程肢解成若干部分后发包给几个分包单位”。因此，分包单位可能享有的债权金额，仅为建设工程总价款的极小部分。而且不动产具有不可分性，若允许分包单位就极小部分债权对全部工程行使优先受偿的权利，其权利的单独行使必将严重损害不动产所有权的稳定性。同样，若任由各分包单位行使对工程欠款的法定优先权，可能导致主要债权人（总承包单位）的权利落空，还会产生各分包单位之间到底谁更“优先”的疑问，即形成各分包单位之间的优先权对抗问题。

因此，建设工程欠款的优先权作为一种法定权利，其权利主体只限于与发包人确立了建设工程合同法律关系的勘察人、设计人和工程总承包人，而不包括建设工程施工的分包单位。

四、建设工程欠款优先权的受偿范围

对于建设工程欠款优先权的债权范围，《合同法》第286条明确规定为“建设工程的价款”。而我们在司法实践中怎样理解建设工程价款，笔者认为应包括以下内容：

（一）建设工程价款的范围应以合同为基础

根据前文所述，建设工程价款的优先受偿权，基于发包人对建设工程合同的违约行为而产生；承包人所主张优先受偿权的标的，也应基于对建设工程合同的违约而产生的债务。在认定优先受偿的建设工程价款的范围时，应以建设工程合同所约定的内容，如工程造价为基础。实践中，由于我国的建设工程承包合同均要求具备书面形式要件，因此也可以参考建设工程合同的工程造价、拨款以及最终的工程结算等条款为依据，来最终确定可主张优先权的建设工程价款。

（二）建设工程价款应是合理且实际发生的费用

《批复》第三款规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。” 根据这一规定，可主张优先权的建设工程价款应同时具备以下两个条件：首先，享受优先权的建设工程价款应是建设工程中应当支出的合理费用，对非用于建设工程的费用或建设工程中不合理使用的费用，不属于优先受偿的工程价款之列；其次，该价款应是施工过程中因建设工程项目已经实际支出的费用，对于应当支付但尚未支付的费用，对于没有法定或约定的义务而支出的费用，则不属于建设工程价款。

（三）工程带资、垫资款不应列入建设工程价款优先受偿

实践中，由于建筑业竞争的日益加剧，承包方为了能够承揽到工程，一般均会带资或垫资承建工程。对该部分款项，笔者认为：首先，由于带资的有期限性、需返还性，因此带资实为企业间融资，不仅为现行国家有关金融管理规定所不许，而且在法律上应为借贷的债权，与工程价款无关。因此，承包方优先受偿的工程价款不应包括带资款。其次，垫资款虽已物化为建筑物，但垫资的约定不仅与建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》规定的工程预付款及进度款制度不符，而且明显违反了建设部、国家计委、财政部1996年发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》中关于禁止垫款施工的规定。因此，垫资作为一种违法行为，也不应受到《合同法》286条关于工程价款优先受偿权的保护。

（四）建设工程价款的迟延利息应列入优先受偿范围

虽然《合同法》未明确规定建设工程价款迟延利息的优先受偿问题，但根据我国民法的相关规定，工程款的迟延利息，属于其法定孳息，与工程款本为一体。因此，建设工程价款的迟延利息，理应属于法定优先权的受偿范围。

五、建设工程欠款优先受偿制度中的相关问题

（一）建设工程欠款优先受偿权与银行抵押权的冲突

建设工程欠款的优先受偿权源于法定而无需登记即可生效，在受偿次序上优于抵押权，而无论该抵押权是否已成立在先。该项权利的优先性与不公示性，使得标的物上的其他权利人难以了解法定优先权的状况并对其权利行使形成一定负面影响，最为典型的便是对银行抵押权的影响。譬如，在贷款银行接受在建工程抵押的情况下，一旦抵押人（发包人）出现拖欠工程款的情形，银行已登记的抵押权便形同虚设，银行债权根本无法得到有效保障。而且，在发包人与承包人恶意串通的情况下，更是存在诸多不确定因素，银行债权更是面临巨大风险。

笔者认为，从立法公平与合理性的角度出发，应在工程欠款优先权的对抗要件上有所限制。这方面，日本民法与台湾地区“民法”的规定均值得借鉴。日本民法第338条1款规定：“不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力”,也即工程款必经事先登记才能享有对抗第三人的优先权。台湾地区民法也认为，“由于法定抵押权之发生不以登记为生效要件，实务上易致与定作人有授信往来之债权人，因不明该不动产有法定抵押权之存在而受不测之损害”，从而将登记规定为法定抵押权的成立要件。为充分保护善意、有效的交易，我国也应对建设工程欠款的优先受偿权设置一定限制。

（二）建设工程承包人优先受偿权与期房买受人权利的关系

虽然建设工程欠款的优先受偿权作为一种法定权利，享有优于其他债权的效力，但法律为保护期房买受人的权利，避免发包人将因其不支付工程款而产生的风险转嫁于消费者，对承包人的优先权作出了除外性规定，《批复》第二款规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，即承包人的优先受偿权不得优先于期房买受人。

然而，法律对如何认定期房买受人并确认其权利并未作出明文规定，这也给司法实践带来了一定的困难。若对任一与开发商（发包人）签订期房买卖合同的消费者均赋予特殊权利，势必影响承包人的利益，也有违立法之初衷。因此，如何确认享有特殊排他权利的期房买受人便成为立法尚待解决的问题。对此，笔者认为，在该规定中引进《物权法草案建议稿》的预告登记制度，即权利人将其即将对标的物产生的权利预先登记并公告，从而得以排除妨碍并行使相关权利。实践中，法律可指定或期房买受人与开发商也可约定某一经承包人认可的特定主体，对房屋预售款进行提存。这样，既可避免开发商与期房买受人的恶意串通行为，又得以最终确定期房买受人的主体资格与权利,以维护各方当事人的合法权益。

注释：① （2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过）法释〔2002〕16号

上海市高级人民法院：

你院沪高法〔2001〕14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。