我国对抵押权追及效力的立法分析
导读：
核心内容：是否承认抵押权的追及效力不无争论，考察国外立法例也各不一样。本文从对相关当事人利益的保护、促进交易自由、保护交易安全、抵押权行使的或然性及资源优化配置等角度进行分析，得出以是否公示为区分的“有限追及+涤除权”模式是更优的立法选择的结论，从而也使立法中抵押权追及效力问题与是否具有对抗第三人的效力问题保持内在逻辑的一致性。
抵押权的追及效力问题，是指抵押物在抵押期间由第三人取得的，抵押权人能否再对该抵押物行使抵押权的问题。
一、我国现行法律及物权法草案对抵押权追及效力的立法模式
(一)我国现行“有效追及+涤除权”的立法模式
《中华人民共和国担保法》(以下简称“《担保法》”)第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”第六十八条规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”
从上述规定看，我国现行法律对抵押权的追及效力问题采取了有限承认的态度：第一、未办抵押登记的抵押物转让时，不具有追及效力;第二、已办抵押登记的抵押物转让时，如果已通知抵押权人的，也不具有追及效力，未通知抵押权人的，具有追及效力，但是，买受人可以行使涤除权;第三、抵押物依法被继承或者赠与的，具有追及效力。以下将该种立法模式称为“有限追及+涤除权”模式。
(二)物权法草案“否定追及+转让无效”的立法模式
2005年7月10日，全国人大法工委《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称“《05物权法草案》”)第二百一十四条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押权未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”《05物权法草案》实际已否定了抵押权的追及效力，同时，以未经抵押权人同意为由否定转让行为法律效力，以对抵押权人的抵押权进行救济。以下将该种立法模式称为“否定追及+转让无效”模式。
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