论未取得房产证即进行房屋买卖的合法性问题
导读：
论未取得房产证即进行房屋买卖的合法性问题
在房地产开发销售领域，常发生这样一种案件：开发商在建房过程中进行商品房预售，建好后与购房者签定正式的房屋买卖合同，购房者交款入住使用，而开发商一直未将房屋产权证书办下来，相应的开发商与购房者之间也无法办理产权过户登记。一段时日后，该片住宅价格再次上涨，开发商为了获得更多利润，以合同无效为由，拒绝为购房者办理过户登记，并要求其退房，同时偿付入住期间的房屋使用费。双方发生纠纷，诉至法院。开发商主张合同无效的依据是下述两个法条。《合同法》的52条：违反法律，行政法规强制性规定的合同无效。《城市房地产管理法》第37条：未依法登记领取产权证书的房地产不得转让。后者是法律的强制性规定，开发商在自己尚未取得产权证书时就卖房(本处所指“卖房”并非商品房预售，而是指房屋建好后，开发商尚未办理产权证书时就与购房者订立房屋买卖合同这一法律行为)，显然是违背这一强制性规定的。依据《合同法》第52条，此类房屋买卖合同应认定为无效。根据合同被确认为无效的法律后果，双方应返还财产，赔偿损失，开发商要求购房者退房并偿付住房使用费也是合理合法的。
许多法院受理此类诉讼后，往往根据上述两个法条，运用类似的推理论证方法，最后做出支持开发商诉求的判决。
开发商的请求，法院的法律适用，乍一看无懈可击，但稍加分析，就无以立足。
首先从法律传统，法理角度分析。古罗马有一条法谚:任何人不得因自己之不法行为而获得利益。“不法行为乃损害赔偿之原因，其行为人对于被害人应负赔偿责任，当然不能反因不法利益而取得利益也”。 一个人做了一件不好的事情，或者应该做的事情没有做，但是阴差阳错，因积极或消极的违约行为而获得利益或可期待利益。法律对这种利益不应该保护，并应采取措施促使该人按约定行事，保护相对方的利益。这一法谚所体现的思想已融入我国立法，如民法中不当得利，行政法中没收非法所得，刑法中罚金，没收财产等规定，均是这一思想的彰显。特别是法律没有明确规定时，法官应主动发挥这一思想的原则指引作用。
具体到本文所举案例，开发商提出认定合同无效的请求，真实原因是房价又一次上涨，目的是获取更多利润。而这多获得的利益是以购房者失去安身之地为代价的。开发商收款交房后，迟迟办不下产权证书，购房者无法获得产权，严格意义上说，开发商已经违约，而以自己的违约行为为借口要求解除合同，从而为自己带来更大利润，恰恰是因不当行为而获利。司法从法理原则的高度，法官从公平正义理念出发，也不应支持开发商，而应保护购房者：认定合同有效，继续履行，确保购房者获得产权。
我们再从物权法，债权法理论层面来看。我国关于不动产所有权之得失变更，采用了《德国民法典》中的登记要件主义。即“不动产物权之得失变更，除当事人意思表示一致外，非经登记，不生效力，故称登记要件主义”。 《城市房地产管理法》第37条规定的未依法登记领取产权证书的房地产不得转让，对于该条，结合登记要件主义，许多人都容易理解为开发商将房屋建好后，尚未办理产权证书之前，还不是房屋所有人，当然无权订立房屋买卖合同，转让房产，否则是无权处分。只有在产权登记之后，才成为所有人。但是这种理解，似乎与物权法理论存在重大冲突。试问房屋建好后，产权登记前这段时间里，既然开发商不是所有人，那么谁是所有人呢?购房者虽然交了购房款，但是没有登记，也不是所有人。除开发商与购房者之外，没有任何主体有资格做这一时间段内房屋的所有人了。从而能得出结论：这一期间的房屋是无主物。既然是无主物，就适用先占原则。任何人都可以“抢”得这套住房。这显然是荒谬的。纠正这一错误，关键在于对开发商进行房屋产权首次登记行为的性质如何认定。所有权变动多数情况缘于法律行为。而开发商是依建房这一事实行为取得所有权的。之后的登记不应视为“确权”依据，而是物权的公示行为。即房屋建好后，产权登记前，房屋所有权归属开发商，此时，开发商与购房者订立的房屋买卖合同，只要符合合同的成立要件，就应认定为有效合同。合同设定的是债权。《城市房地产管理法》第37条中“不得转让”，仅指开发商未领取产权证书，不得进行物权处分，即初始登记未完成，变更登记自然不成立。但不能当然的认定买卖合同无效。合同签订本身虽然不发生物权变动的结果，但通过合同，双方相互设定债权债务。所以，物权变更与合同是否有效完全是两码事。经过户登记，发生物权变动，而只要订约双方符合合同成立要件，房屋买卖合同就是有效的。所有权是否变动对合同效力本身不产生影响。
最后，我们再从立法方面为这一纠纷的解决寻求依据。不妨借鉴最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第9条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条中有关合同效力补正的规定，在起诉前卖方已经登记领取房产证或者已经具备办理登记领取房产证条件的，可以认定买卖合同有效。否则，房屋买卖合同认定无效。
以上述四个法条为依据，对于未登记领取房产证情况的房屋买卖合同的效力问题，应根据不同情况区别对待。一种情况时，在签订房屋买卖合同时，开发商已具备对其房屋登记领取产权证书的条件，未领取只是因为开发商尚未去办理或尚在办理过程中，此情况下，房屋买卖合同应认定有效。另一种情况时，签订房屋买卖合同时，开发商尚不具备办理产权证的条件，办理登记手续尚存在一定障碍(如土地取得存在瑕疵)此种情况下就适用最高院的两个司法解释。除非起诉后开发商仍未登记领取房产证并且不具备登记领证条件，导致合同目的不能实现而解除合同的，房屋买卖合同都应认定为有效。
通过上述从理论到实践，从立法原意到法律适用的分析过程，我们一步一步为这一类经常出现在房地产市场的纠纷寻求了合理，科学，人性化的解决途径。任何人不得因自己不法行为而获得利益，体现里社会的合理性要求，是人类社会健康运行的规范之一。正确区分合同有效条件与物权变动依据，彰显了立法与司法的科学性要求。而精准，全面，完整的适用法律是完善依法治国的根本前提。同时社会所要求的合理性与立法司法所要求的科学性以及适用法律的全面性和完整心都是为更加人性化解决纠纷所服务的。本文索引的四个法条，特别是后两条司法解释，有利于保护善意当事人的合法权益，有利于维护正常交易秩序，体现更加人性化的关怀。
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