也不应作为新的证据使用。刚才严明亮说的属实吗、原审判决认定事实错误；而上诉人的担保合同是从合同。提起上诉。

上诉人【原审被告】；周银红，男，1969年9月10日出生，住浙江省衢州市衢江区下张街道高塘石村146号。

被上诉人【原审原告】；严水祥，男，1954年10月27日出生，住浙江省衢州市柯城区荷花巷18幢301室.

被上诉人【原审被告】；封庆华，1957年12月1日出生，住浙江省衢州市松园北区32幢1单元401室，现在浙江三监服刑。

被上诉人【原审被告】；蔡美华，女，1960年9月20日出生，住浙江省衢州市松园北区32幢1单元401室，现在逃。

被上诉人【原审被告】；衢州市丰华木业有限公司，住所地；衢州市海力大道3号，法定代表人：封庆华，诉讼代表人；浙江省南孔律师事务所。

被上诉人【原审被告】；衢州市丰华装饰材料有限公司，住所地；衢州市海力大道3号，法定代表人，蔡美华，诉讼代表人；浙江省南孔律师事务所。

上诉人因不服【2011】衢商初字第809号民事判决，向浙江省衢州市高级人民法院申请再审。2014年11月17日，浙江省高级人民法院作出【2014】浙民监字第80号民事裁定，指令衢江区法院再审。衢江区法院经再审作出【2015】衢商再字第1号民事判决。

上诉人认为，【2015】衢商再字第1号民事判决取证方式带有倾向性，认定事实错误，适用法律错误。因此，上诉人不服判决，提起上诉。

上诉请求事项

1、依法撤销【2015】衢商再字第1号民事判决，驳回原审原告严水祥对上诉人的诉讼请求

2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

事实与理由

2011年5月12日，封庆华、蔡美华向严水祥出具一份借条，表示当天向严水祥借到现金400万元，并由周银红提供担保，后在原审、再审的庭审中，查明借贷双方当天并未实际交付。事后也无证据证明严水祥已向封庆华、蔡美华交付400万元这事实，但【2015】衢商再字第1号民事判决却采用了带有倾向性的调查方式，在判决书中用了十个“虽然···但是···”对被上诉人严水祥的诉讼请求予以支持，这明显牵强，更属错误，其理由是。

一、向工商银行工作人员进行调查并制作笔录属带有倾向性的取证方式。

1、2011年5月11日封庆华、蔡美华、向严水祥出具的【借款协议】，既无严水祥、严明亮的签名，也无周银红的签名，因此也就无法排除属事后出具，属无效协议。再说，即使该协议有效，那么对上诉人周银红也无关联。因此，由周银红去承担该协议中所约定借款的担保责任，也缺乏相应的事实与法律依据。

2、蔡美华向工商银行的借款时间是发生在2011年5月17日，而时隔四年多时间以后，衢江区法院为了迎合封庆华、蔡美华出具【借款协议】的需要，于2015年8月21日向工商银行梁健、王磊作调查笔录，这明显带有倾向性。因为蔡美华的贷款凭证已经明确确认借款人是蔡美华，再说，时隔四年多了，银行每年都有数以计笔的贷款向外发放，而银行工作人员却对这笔贷款的发放过程记得如此清楚，这使人难以置信；另外，工商银行也未对梁健、王磊的笔录予以认可。因此，贷款发放凭证是该笔贷款的核心证据，其证明效力是唯一性的。梁健、王磊的陈述既不合法也不合规，不应作为认定事实的依据；

3、即使有如梁健、王磊所陈述的事实，那么被上诉人严水祥在原审期间就应该提供这样的证据，而时隔四年后由法院代严水祥去搜集这种证据，也不应作为新的证据使用。因为这种证据不属原审期间无法提供的证据。

上述，能充分说明，再审判决的取证及采信证据的方式是带有倾向性的，片面的。

二、再审判决认定事实错误

1、蔡美华是向工商银行借款360万的借款人，这是由工商银行的借款凭证确认了的事实，而再审判决将工商银行借给蔡美华的360万元确认为严水祥借给蔡美华360万元这明显错误，因为该笔贷款的债权人是银行，债务人是蔡美华。工商银行既未确认严水祥是债权人也未确认严水祥是债务人；

2、虽然严水祥代蔡美华向工商银行还清了360万元，但其所承担的是担保人的责任，并非是借款人的责任，其应该以追偿的方式向蔡美华主张权利，而不能以借贷的方式主张权利；

前述，足以说明，判决认真言定严水祥借给蔡美华360万元明显错误。

3、判决认定严水祥以现金支付的方式向封庆华交付了40万元借款这一事实错误。理由是；严水祥、封庆华在本案的原审期间及再审期间对40万元现金的交付时间及交付方式前后矛盾，相互矛盾，反复无常，不应认定该事实的存在。

严水祥对40万元的交付时间及交付方式有以下几种说法；1、2011年5月12日及【民事起诉状】的诉称是于2011年5月12日交付的；2、在原审庭审期间又称；当日因凑不齐，故未交付；、在浦发银行取出20万元及我手上的20万元现金交付；。【原审案卷第67页】。在面对；交付现金时有无其他人在场；的发问时的回答是；无，好像我儿子在场；。【原审案卷第67页】。3、在2015年7月16日的庭审中又称；家里···24万···工商银行取了16万；但没有说到是严明亮交付的，【再审第一次笔录第7页】。4、在2015年9月16日的庭审中，严明亮出庭作证时又称40万现金是严明亮交付的，不是严水祥交付的。【再审第二次笔录第4页】。

封庆华对40万元现金的交付时间及交付方式有以下几种说法；1、从2011年5月12日封庆华出具的借条看，是5月12日收到的；2、而在原审庭审中陈述；5月12日收到的，···360万元打款及40万元；。【原审案卷第68页】，3、在面对；40万元现金交付时有无其他人在场；的发问时的回答是；无，其中有部分是原告儿子交付的。；【原审案卷第68页】。在20159月16日的庭审中，在严明亮的作证过程中，是审判人员让封庆华听取了严明亮的证言后用诱供的方式向封庆华发问；封庆华，刚才严明亮说的属实吗、；【再审第2次庭审笔录第6页】这才出现严明亮的证言与封庆华的陈述相吻合。这不说是审判人员的有意，最起码可以说是审判人员的失误。

前述，足以说明，被上诉人严水祥、封庆华、严明亮的陈述前后矛盾，相互矛盾，反复无常，真假难分，无法说明40万元现金已交付这一事实。而再审判决却以；担保人又未提供足够的证据予以反驳；为由采纳了严明亮的证言更属错误。因为封庆华、严水祥在几次庭审中所作的前后矛盾，相互矛盾，反复无常的陈述，这就是最好的证据。再说借贷双方在当时对交付过程无法记清，反而时隔几年后却能记清，这不符常理。

三、再审判决适用法律错误。

1、再审判决已经认定；【借条】中的上述记载不能作为认定款项交付的依据；，原审判决认定事实错误；，既然如此。那么【借条】是本借贷案的主合同，而上诉人的担保合同是从合同。而主合同已经不能作为借贷的依据，那么从好合同也明显不应发生效力；而上诉人对严水祥、封庆华、蔡美华的其他合同也未进行过担保。

2、再审判决认定；周银红签字担保···所记载的担保内容具高度概括性，未设置前提提条件；这也明显错误，因为从借条内容看，上面有明确的记载；今向严水祥借到人民币肆佰万元整万元整，【400万元】。今收到现金肆佰万元整···2011年5月12日；这已经设置了前提条件，就是对2011年5月12日付清的400万元提供担保。而该借款贷双方在未发生款贷事实的情况下，以这样内容的【借条】要担保人签字担保，这很明显带有欺骗性，这样的担保签字也当然无效；

3向工商银行的借款人蔡美华，严水祥向工商银行还清360万元所承担的是担保人的责任；40万元现金交付的事实也不存在，因此，严水祥应以【担保法】第三十一条的规定主张权利。

综上所述，再审判决确保错误，上诉人不服判决，提起上诉。

此致

衢州市中级人民法院

上诉人；周银红

2016年2月6日也不应作为新的证据使用。刚才严明亮说的属实吗、原审判决认定事实错误；而上诉人的担保合同是从合同。提起上诉。