一、民间文学艺术表达

联合国教科文组织和世界知识产权组织于1982年审议并通过了一个《保护民间创作表达形式免被滥用国内立法示范条款》（以下简称示范条款）。在该示范条款中，受保护客体被表述为“民间文学艺术表达”，而不是笼统地称“民间文学艺术”，也没有使用“作品”一词。“民间文学艺术表达”是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式。它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。【1】

在不同国家的立法及国际条约中，对“民间文学艺术表达”这一概念的解释并不相同，但大致的共同之处在于，一般都在定义中规定，所谓的民间文学艺术表达必须不知作者是谁，但可认定系该国国民的表达。班吉协定则将民间文学艺术表达界定为由“群体(communities)”而非“作者(authors)”完成的东西，从而排除了可通过常规版权法保护的民间“作品”。突尼斯提出的示范法条则规定，民间文学艺术表达包括可认定由一国国民或者该国之部族群体完成的创作。摩洛哥版权法规定，民间文学艺术表达仅指符合创作条件的未出版的作品；阿尔及利亚与突尼斯两国的版权法则未限定民间文学艺术表达必须是未出版的作品。塞内加尔版权法明确定，民间文学艺术表达仅涉及文学与艺术领域的创作；班吉协定与突尼斯提出的示范法条则认为，民间文学艺术表达也包括科学领域的作品。【2】

笔者认为民间文学艺术表达应指不知作者是谁，但可推定为来源于某国或某一社区内，无论是否发表，以传统为依据的文化、艺术、特征、风格、形式及方法的有形的或无形的表达，这些表达被认为是符合该社区群体期望的，通过不断模仿、口传心授或其他方式世代相传，并为整个群体所保持和发展。

二、民间文学艺术表达的再创作

有的学者认为，对于借用民间文学艺术表达进行创作是一种完全意义上的创作，艺术再创者的创作成果如果是属于著作权法保护的作品范围，艺术再创者则享有完全的著作权，不受民间文学艺术表达法律保护的限制，可以自由地行使其权利【3】有的学者认为民间文学艺术有两种形式，一种是民间文学艺术的表现形式或艺术风格（原生作品），另一种是已经形成作品的民间文学艺术（派生作品），演绎作品应属民间文学艺术表达的派生作品。【4】还有一种观点认为利用民间文学艺术表达演绎的作品，属于具有民间文学艺术特征的“作品”，应完全适用普通著作权法。但作者和其他权利人必须严格遵守关于民间文学艺术保护的各项规则。【5】

三、国内司法判例中对利用民间文学艺术表达演绎作品性质的认定

从北京市第一中级人民法院审理的白秀娥剪纸案和郭宪诉国家邮政局侵犯美术作品署名权、修改权、保护作品完整权、使用权及获得报酬权纠纷等案件来看，北京市第一中级人民法院认为，他们的剪纸图案是运用了我国民间传统剪纸技艺，将其对生活、艺术及民间美学的理解，通过创作的剪纸图案表达出来，具有独创性，应受著作权法保护，民间文学艺术作品应为民间世代相传的长期演变、没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品，本案剪纸是原告运用民间剪纸技法创作完成的，不属于民间文学艺术作品。北京市高级人民法院终审判决进一步指出，该剪纸作品虽然采用了我国民间传统艺术中“剪纸”的表现形式，但其并非对既有同类题材作品的简单照搬或模仿，而是体现了作者的审美观念，表现了独特意象空间，是借鉴民间文学艺术表现形式创作出来的新的作品，是对民间文学艺术的继承和发展，应受著作权法保护。【6】 但使人困惑的是，一审法院认为“民间文学艺术作品应为民间世代相传的、长期演变、没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品，本案剪纸是原告运用民间剪纸技法创作完成的，不属于民间文学艺术作品”；而二审法院却认为“该剪纸是借鉴民间文学艺术表现形式创作出来的新作品，是对民间文学艺术的继承和发展”。这样一来，二审法院所称的对民间文学艺术加以继承和发展的新的作品不就是“通过民间流传而逐渐形成的带有地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品”吗？世代相传难道不是继承、长期演变难道不是常变、常新、不是发展吗？两者的唯一区别仅在于有无特定作者之分，或作者已知或未知之分。【7】笔者认为民间文学艺术表达在每个阶段必有作者存在。

四、国外司法判例中对利用民间文学艺术表达演绎作品性质的认定

从贝宁的科托努法院审理的一起侵犯利用民间文学艺术音乐表达演绎产生的音乐作品的版权纠纷案件来看，原告认为被告在其音乐作品中整体再现了原告已在法国音乐词曲作者及版商协会（SACEM）交存登记了的由民间文学艺术表达演绎的音乐作品，侵犯了其版权。被告认为她是从属于公有领域的民间文学艺术中吸收这些歌词的，并以此事实为自己的行为辩解。科托努法院认为，从原创性来讲，民间文学艺术属于国家遗产；根据民间文学艺术演绎的现代版本，一旦被固定下来，则可满足构成一个衍生作品的条件，对传统的音乐作品和音乐节奏重新编排，则可满足受版权保护的条件。既使原告的音乐作品借鉴了贝宁的民间文学艺术，只要不是照抄照搬已经存在的作品，就具有原创性。从登记之日起，就获得原创性。

此外，根据贝宁1984年3月15日第84—008号法的有关规定，任何想借鉴同一民间文学艺术作品的其他作者，均不得以取自民间文学艺术为借口，整体地再现第一位作者的原创作品或衍生作品；使用民间文学艺术表达的作者必须事先向贝宁版权局提出申报，贝宁版权局将检查想借鉴的作品是否属于公有领域性质，以避免抄袭属于其他作者的作品；

被告既未经原告的同意而抄袭其音乐作品，又没有事先履行翻译和改编他人作品的有关程序，违反了贝宁1984年3月15日第84—008号法规定，并侵害了原告的版权，应对其损害予以赔偿。【8】

五、国内外司法界对民间文学艺术表达演绎作品保护的比较

演绎作品在我国《著作权法》中并没有明确的解释，通常将从原有作品中派出的新作品称为演绎作品。我国《著作权法》第十二条规定了改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品著作权的归属，通常“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品”被认为是演绎作品。但演绎作者行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。即演绎者虽然可以完整的享有著作权法规定的著作权，但行使这些权利时，演绎者必须获得原作者的许可。例如：

（一）署名权的行使。演绎者有权在演绎作品上表明其演绎者身份，同时必须注明原作者的身份。如果将原作者身份隐瞒或表明自己为原作者则构成对原作品的抄袭和剽窃；

（二）发表权的行使。一般情况下，演绎者可以自由地行使这项权利，但有一个例外是原作品尚未发表，演绎作品的发表则必须经原作者许可，否则可能侵犯原作者的发表权；

（三）修改权和保护作品完整权。由于演绎作品的内容与原作品的内容是一致的，所以演绎者对演绎作品进行修改势必会影响到对原作品内容的改动，这种改动必须经原作者许可或是在合理范围内进行，否则可能造成对原作品的歪曲和篡改；

（四）演绎作品的财产权的行使，《著作权法》并未对此进行明确规定，通常在实践中理解为，演绎作品的财产权利行使时无须经原作者许可，但要向原作者支付报酬。【9】由于民间文学艺术表达没有明确的原创作者，所以演绎者在行使演绎作品的著作权时将不可能受到上述规定的限制。其权利主体实际上可通过演绎民间文学艺术表达获得原创作品的著作权任意处分作品，那么类似某艺术家“卖断民歌”的事件就可能随时发生，构成我国民族文化遗产的许多民间文学艺术表达将会被“合法”地买断，而且极易造成民族和国家利益的损失。

虽然贝宁法院对民间文学艺术演绎的作品认定为只要不是照抄照搬已存在的作品，从登记之日起，作品就获得原创性，并因此作为专有的、可对抗任何人的无形产权受保护。从结果上看，我国法院与贝宁法院的判决相似，但实质上二国法院对由民间文学艺术演绎的作品的性质认定、保护的方式是不一样的，我国法院认为演绎作品具有原创性，完全受著作权法保护。贝宁法院认为，民间文学艺术表达从原创性来讲，属于国家遗产。而民间文学艺术演绎产生的作品虽具有原创性，但受版权法的特殊保护。贝宁1984年版权保护的第84—008号法规定，首先，对民间文学艺术或借鉴民间文学艺术素材进行改编，必须向版权保护管理机构申报。其次，以营利为目的对民间文学艺术或借鉴民间文学艺术素材进行表演、直接或间接固定，都必须事先征得贝宁版权集体管理机构的许可，并支付相应的费用。履行这个手续，目的是要让贝宁版权局在接到事先申报时能够检查想改编的作品是否已经进入公有领域，因此这也是必要的。此外，使用民间文学艺术必须支付一定的费用，而这笔费用主要用于作者的社会文化活动。最后，任何想借鉴同一个民间文学艺术表达，也不允许作者以取自民间文学艺术为借口，整体地再现第一位作者的原创作品或衍生作品。既便是改编一部属于公有领域的作品，也必须向贝宁版权局事先提出申报。可见贝宁版权法与我国著作权法对民间文学艺术表达的保护方式是不一样的。

六、民间文学艺术表达与民间文学艺术表达演绎作品的关系

我们不能用割裂的、静止不变的眼光去看民间文学艺术表达，它永远不可能“完成”。【10】民间文学艺术表达是一个不断发展的过程，这个过程永远不会结束，对民间文学艺术表达的再创作本身就是一个发展过程，我国民间文学艺术表达的特点是“集体创作、集体修改，口头流传，变异性大”，“集体”并不是本族的人坐在一起创作、讨论、修改，而是无数个个体在不同的历史时期在已有的某个民间素材的基础上或在共同生活中不自觉地共同创作的，然后在流传过程中，经过无数人的再创作、再修改，逐步被本民族的人们所认同，流传延续下来，我们现在看到的民间文学艺术表达肯定不是最初的版本。例如，民间传说《牛郎织女》最初在《诗经·小雅·大东》中仅仅是牛郎和织女两个星座的名称，到了汉初成为一个故事梗概——牛郎与织女深深相爱，因为隔着天河不能相会，苦苦思念，到了汉末补充了织女七夕渡河，喜鹊为之搭桥的情节，后来又加入了民间七月七乞巧的习俗，直至唐朝以后与其它故事情节相联系而复合成为现在一个完整的民间传说。在不同的时代，民间文学艺术表达的传承者会赋予其文学艺术不同的时代特征，甚至会使其发生根本性变化，所以在借鉴民间文学艺术的表现形式或艺术风格，以及利用民间文学艺术技艺进行再创作产生的作品仍应属于民间文学艺术表达的范畴，应予以特别保护。

再如京剧脸谱艺术，它是随着中国戏曲艺术的不断发展而逐步形成的一种民间艺术，是我国的国粹。它用各种颜色在演员面部进行夸张的勾画，通过不同的颜色、图案等反映人物的性格、身份、地位等。京剧表演中各种人物的脸谱都有自己特定的谱式和色彩，如红色表示忠诚，白色表示奸诈，年长者眼睛下弯，年轻的眼睛上挑，包公的额头上有一个月亮等，观众只要一看到这些特点就会知道这是哪个人物。但在勾脸方法的线条、笔锋等方面又不是千篇一律的。在长期的发展中已形成了多种流派，其勾脸的技法能上能下各有自己的特点。艺术家利用这些风格、技艺再创作的作品，既使能区别于其他已有的作品，付出了创造性的劳动，具有独创性，仍应当认定为民间文学艺术表达，因为无论如何再创作，京剧脸谱仍秉承着几千年已形成的艺术风格，是一种艺术风格的延续。如果包公的脸不是画成红黑色，而是画成白色，有谁还会认为那是包公呢？如果不能被本民族本域区的群体所接受的再创作，就不是民间文学艺术表达，就会被指责。演绎是一个不断延续和发展的必然过程，如果今天我们将民间文学艺术表达与其演绎作品割断，在此之前的是民间文学艺术表达，从此之后就没有民间文学艺术表达了。所以笔者认为，利用民间文学艺术表达进行再创作产生的演绎作品，只要延续了民间文学艺术表达的艺术形式和风格，仍应属于民间文学艺术表达，受民间文学艺术表达的特别保护。

【1】德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织、中国对外翻译出版公司，2000年7月第1版，第66页。

【2】唐广良：“国际上对民间文学艺术表达的法律保护”电子版， 载于中国美术人才网，稿件来源《中华读书报》网址：www.desing.sd.cn。

【3】张辰：“论民间文学艺术的法律保护”载于《知识产权文丛》第八卷，中国方正出版社，2002年11月第1版，第128页。

【4】张革新：“民间文学艺术作品权属问题探析”载于《知识产权》（双月刊）2003年第2期，第48页。

【5】唐广良：“遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述”载于《知识产权文丛》第八卷，中国方正出版社，2002年11月第1版，第65页。

【6】陈锦川：“2002年北京市高级人民法院著作权判例要点及评析”载于《中国版权》2003第3期，第25页。

【7】龙文：“论民间文学艺术的权利归属”电子版，网址：www.chinaiprlaw.cn网站之来稿选登。

【8】[贝宁]埃尔韦·GH·阿杜科努：“新判例—版权—作者资格—在先原则—抄袭—惩罚“刘扳盛译,《版权公报》(中文版)，电子版。

【9】孙应征主编：《知识产权法律原理与实证解析》，人民法院出版社，2004年1月第1版，第86-87页。

【10】唐广良：“遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述”《知识产权文丛》第八卷，中国方正出版社，2002年11月第1版，第62页。

作者：陈辉