TRIPS修改新变化
导读：
访中国人民大学法学院教授郭寿康
2007年11月28日，中国正式通知WTO，称中国已批准《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》（以下简称议定书）。中国常驻WTO代表孙振宇向WTO总干事拉米发去信函，并把经国家主席胡锦涛和外交部长杨洁篪签字的批准书附在信函中交给拉米保存。
“议定书是在2005年12月6日由WTO总理事会通过的。”中国人民大学法学院教授，同时担任联合国教科文组织版权与邻接权教席主持人的郭寿涛接受采访时表示，“这次修改不仅是TRIPS协定生效以来的首次修改，也是WTO成立12年来几十个生效协议的第一次修改。其意义非常深远。”
能否去掉“non”的三十年争论
“承认知识产权为私权”的表述出现在TRIPS协定的序言中，这已是WTO各成员方的共识之一。专利是知识产权的一个重要组成部分，也属于私权的范畴。
但所谓专利实施的强制许可，则是指国家专利主管机关可以不经专利权人的许可，通过行政程序而直接允许第三人实施，通常包括生产、制造专利权人取得专利权的产品或技术发明，并向其颁布实施该项专利的强制许可证的法律制度。
郭寿康教授介绍说，专利实施的强制许可是专利许可的一种特殊形式，它是采用行政措施来限制专利权人滥用技术独占权的措施。同时，被许可人也应当向专利权人支付合理的报酬。专利实施强制许可是法律对专利权人权利实行限制的制度，以体现“知识产权与公共利益平衡”的宗旨。
“但是，从巴黎公约到TRIPS协定，都规定了强制许可的'不是排他性'原则，即英文中的non-exclusive.”郭寿康教授表示，“三十多年来发展中国家与发达国家之间争论的一个重要焦点，就是能不能把这个non去掉，即承认强制许可的'排他性'.”
他回忆说，1980年和1981年他作为中国代表团正式代表参加了分别在日内瓦和内罗毕召开的两次巴黎公约修订外交会议。当时巴黎公约第5条A款第四项是讨论的焦点之一，正是这一项规定了“这种强制许可不是排他性的”。发展中国家代表强烈要求去掉non，希望能够通过巴黎公约确定强制许可的排他性，而不是“不是排他性”。
“所以从上世纪70年代末80年代初至今，发展中国家一直希望把强制许可规定成'排他性'的，以避免上述情况的发生。”郭寿康教授说，“但不同国家出发点不同，巴黎公约为此开过四次修订外交会议，但最终仍不了了之。”
1995年1月1日WTO成立，其TRIPS协定继续沿用了巴黎公约关于强制许可的规定。于是，这个争论了30年的问题也随之延续到了WTO框架之下。
强制许可的突破
郭寿康教授介绍说，TRIPS协定不仅延续了non-exclusive的原则，并且在其31条F款中规定，任何强制许可授权都应主要为供应授权此种使用成员的国内市场（predominantly for the supply ofthe domestic market），也就是说，A国强制许可自己的公司生产B国专利产品时，生产出的产品只能绝大部分供应给A国本国市场，几乎不允许出口。
“这又产生了问题，因为即使有强制许可，也并不是所有发展中成员都有能力根据专利说明书就制造出产品，尤其那些最不发达成员。如果他们能够从有能力的发展中成员进口这些产品的话，价格一定比直接从发达成员进口便宜得多。但31条F款却限制了这种可能性，因为F款不允许有能力的发展中成员出口。”郭寿康表示。
但是，修订WTO的协定需要经过复杂的程序，难度也非常大。成立WTO的协定第10条规定，如果要修改WTO的某个协定，需要所有WTO成员“协商一致”。2005年12月WTO总理事会能够最终通过议定书，与全世界范围内的公共健康问题密切相关。
议定书在TRIPS中增加了两部分内容，一是增加了“31条之二”，二是增加了说明“31条之二”的两个附件。按照增加后的内容，TRIPS将规定“在符合有关条件的前提下，WTO成员可以授予其国内企业生产并出口特定专利药品的强制许可，不再局限于供应国内市潮；以及”在出口成员和进口成员对同一产品授予强制许可的情况下，专利许可费应由出口成员支付，进口成员无需再行支付“。
我国专利法修改与议定书衔接
郭寿康教授认为，议定书有利于中国解决可能出现的突发公共健康问题。批准了议定书之后，我国可在必要时授予国内企业生产特定专利药品的强制许可，或在向TRIPS理事会通报后成为“有资格进口的成员”之后，进口其他出口成员授予强制许可并出口的特定专利药品，这都有利于保障我国在紧急情况下解决突发的公共健康问题时的药品供应，及时应对公共健康问题。
更值得关注的是，我国的知识产权法律制度也将实现与议定书的衔接。我国专利法中已规定了强制许可制度；2003年，国家知识产权局发布了《专利强制许可实施办法》，对强制许可的授予程序作了详细规定；2005年，国家知识产权局又发布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，根据WTO有关宣言和决议，对涉及公共健康问题的专利强制许可作出了特别规定。现在专利法的第三次修订正在进行，其中也将进一步衔接议定书的有关规定，可能2008年正式出台。
据介绍，我国入世后，TRIPS已对我国产生法律约束力。我国政府在加入WTO的法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效和统一的方式实施WTO协定”。因此，TRIPS在我国国内法中并不具有直接适用效力，我国法院与执法机关也不直接适用该协定。这也是我国为何集中修订和完善了专利法、商标法和著作权法等知识产权法律以及相关法规，在此基础上不断完善我国的知识产权法律体系。
生效仍需时日
按照WTO有关条约的规定，2005年12月WTO总理事会通过了议定书后，开放供各成员在2007年12月1日或部长级会议可能决定的更晚日期之前接受。议定书不允许提出保留，并将在三分之二的成员接受后生效。截至2007年11月28日中国正式通知WTO，称中国已批准议定书为止，151个WTO成员中仅有美国、瑞士、萨尔瓦多、韩国等13个成员（包括中国）批准了该议定书。
郭寿康说：“151个成员的三分之二是101个成员，显然13距离101还差很远。因此议定书何时生效、修改后的TRIPS何时生效还是个未知数。”
郭寿康教授还提醒说，实际上强制许可制度建立这么多年来，真正启动过的国家并不多见。因为专利本身的复杂性，不是所有国家按照专利说明书、投入人力财力就一定能成功生产出产品的。更何况专利说明书的要求只是能够生产出某产品，而未必是生产此产品的最佳方案，最佳方案往往还和一些技术秘密或专家指导等因素相关。
既然不怎么实际应用，为什么还要费劲争取呢？郭寿康教授强调说，对这个问题一定要有清醒的认识，强制许可是一项非常重要的权利，也是非常重要的国际谈判筹码。
他举例说，巴西近日从瑞士引进某专利药品，瑞士公司投资很大开发出这种专利药品，因此要价也很高，以致巴西无法接受。在讨价还价的谈判过程中，正是因为巴西提出，如果瑞士公司不能降价巴西将按法定条件启动强制许可，瑞士公司最终同意降低原价的40%授权给了巴西。
“原先大家认为修订WTO的协议非常困难，要达到所有成员'协调一致'的要求几乎没有可能，但议定书的通过证明了这是可能实现的。”郭寿康教授说，“无论是强制许可本身的意义，还是对TRIPS相关规定做出重大突破，议定书的通过和批准，都在WTO历史上具有深远的意义，中国也应从中学会很多。”（中国人民大学法学院·郭寿康）
出处:《中国外资》2008年第1期
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