张建良：专利侵权产品合法来源的界定
导读：
在专利侵权诉讼中，善意的销售者通常会举证证明其销售的侵权产品具有合法来源，从而主张其不应承担赔偿责任。因此对产品是否具有合法来源进行准确的判定在实务中具有重要的意义。
历史演进
1985年开始实施的专利法第62条和1992年修订的专利法第62条都规定了使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的不视为侵犯专利权。但如此规定，却为不法侵权生产商提供了无法律障碍的销售通路，便利了侵权产品的流通，不利于保护专利权人的权益。因为根据前述规定专利权人对善意的销售商的诉讼，销售商不仅自己不侵权，而且销售商因为与生产商的利益关系完全可能隐瞒侵权产品的制造者，从而导致专利权人的合法权益无从维护。为此，在2000年再次对专利法进行修订时，专利法第63条第2款作出如下规定：为生产经营的目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。如此修订后善意销售者销售行为被定性为侵权行为，但销售者提供了产品的合法来源的，则不承担赔偿责任。这样专利权人既可以制止了流通领域的侵权行为，又可以从源头上打击侵权行为。
产品合法来源的含义
根据前述专利法修订的脉络，可以知道产品的合法来源的含义是指产品的销售者能确切证明产品的制造者，以利于专利权人向制造者提起侵权诉讼从而制止侵权行为并获得赔偿，而不在于认定销售者进货凭证的合法无瑕疵，从而推导出产品具有合法来源。因此从立法的本意来看“产品合法来源”理解为“产品确切来源”应更合适。
通常的证据
根据司法实务，销售者通常会提供买卖合同、生产者的出库单、销售者进货单、运输单据、增值税专用发票、照片、录音等证据来证明产品具有合法来源。对前述证据专利权人通常以证据缺乏关联性为由否认证据的证明力。因为不管是合同、进货单、还是增值税发票通常情况下都不会记载产品的技术特征或外观设计的内容。另外专利权人在销售者提供进货单但没有提供发票时，通常对进货单的真实性不予认可，从而否认产品具有合法来源。
现行司法实务对合法来源的分析判定
专利权人在提起侵权诉讼时，往往出于多种原因，或者仅起诉制造者，或者仅起诉销售者，或者同时起诉制造者和销售者。在仅起诉制造者的情形下，与本文的主题无关，因此不作探讨，以下分别对另外两种情形作出简单分析。
1、 在专利权人同时起诉制造者和销售者的情形下
法院在认定制造者确实是侵权产品的制造者的情形下，即使销售者未提供产品合法来源的证据，法院也会认定产品具有合法来源，销售者不承担赔偿责任。见江苏省南通市中级人民法院（2006）通中民三初字第0066号民事判决书①。
生产者否认产品为其制造，法院不能认定产品的真实制造者时，销售者若不能证明产品具有合法来源的，则认定销售者侵权成立，并应承担赔偿责任。见浙江省杭州市中级人民法院（2006）杭民三初字266号民事判决书②。
2、 在专利权人仅起诉销售者的情形下
此种情形对销售者较不利。因为司法实践掌握的尺度不同，在不同的法院面对同类的证据材料时可能会采取不同的认定标准。比较江苏省高级人民法院(2007)苏民三终字第0035号民事判决书③和北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第4773号民事判决书④可以明显的看出其中的不同。因此在此种情况下诉讼管辖法院的选择对专利权人就显得极为重要。但此只能是权益之计，重要的如何实现司法的统一。笔者认为，关键在于掌握专利法规定合法来源的真正目的是为了发现侵权产品的制造者，从而从源头上打击侵权行为。因此对于销售者提供的证据更多的应从内容上去判定产品是否具有确切来源，而不应过多的从形式上去判定产品的进货凭证是否合法，从而进一步判定产品是否具有合法来源。因此对于根本不可能由销售者自行生产的侵权产品，相关证据能表明产品的制造者时，如产品的说明书，产品的标签、合格证、商标等反映出产品的制造者时，对于善意的销售者应免除其赔偿责任。当然销售者不能举证证明产品的真实制造者时，如果销售者也不能提供确切的进货渠道的，则销售者应承担赔偿责任。
注释：
①被告徐州中央百货虽然未向本院提供其从上海银舸进购涉案被控侵权产品的证据，但本院认定其所销售的被控侵权产品系上海银舸、海门银舸制造的情况下，由于其事先并未收到侵权警告，因此，可以视其销售的被控侵权产品有合法来源，免除其赔偿责任。
②由于陈孔平不能证明销售该型材有合法来源，因此构成对原告外观设计专利权的侵犯，应承担停止销售、赔偿损失的民事责任；兴发集团通过公证机关从陈孔平处购得的侵权产品外包装上，虽然标有凤铝铝业的商标和企业名称，但由于被告否认该产品系其制造、销售，原告又没有其他证据证明该侵权产品的制造者，故其对被告凤铝铝业的侵权指控不成立。
③加华公司认为被控侵权路灯有合法来源的抗辩理由不能成立。加华公司提交的书证（即《送货单》和《收款收据》），虽然其中的《品名》栏中写有“玉兰灯、单光源、双光源”字样。但名称为“玉兰”的路灯在现实生产、经营活动中，并不具有唯一性。加华公司没有提供其他证据证明此“玉兰灯”就是其销到厦门的被控侵权路灯。因此，对加华公司的这一抗辩理由不予采纳。
④被告张圣亮提交的网页打印件、电话录音、销售单等证据材料以及双方当事人的陈述在案佐证。被告张圣亮已举证证明其销售的涉案三种垫子具有合法来源，故被告张圣亮依法不承担赔偿责任
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