摘要：近年来，为迎接世界范围内的经济贸易战，各国都加大了对外观设计专利的立法保护，我国在第三次修订专利法的背景下对外观设计专利制度进一步完善。但与此同时我国外观设计申请与授权面临着申请量、授权量高速增长但质量参差不齐的严重问题。本文对其他国家的外观设计专利授权制度进行对比与分析，并在此基础上总结我国立法与实践中的一些问题，最后结合专利法的第三次修订提出建议。

关键词：外观设计；授权要件；创造性；判定主体

一、 国外外观设计专利权授权要件的比较

对我国专利制度的建立及《专利法》实施影响最大的国家应当是日本、德国和美国。日本、德国、美国授予外观设计专利的条件有新颖性与创造性,它们都把不相近似作为外观设计新颖性条件的内容【1】。那么,这些国家在外观设计专利权的授权要件具体是怎样规定及操作的呢?

1、日本外观设计专利权授权要件的审查制度

日本的外观设计专利审查采用实质审查制。日本意匠法第3条第一款规定了新颖性要件；第二款规定了创造性要件；在定义中还有工业实用性和美感要求。与此相应的意匠法第17条规定了实质审查的内容：即“经检索，对外观设计申请进行新颖性（相同相近似性）、创造性、单一性、是否是上述不应授予专利权（第5条）内容等的审查。”

⑴新颖性审查：日本意匠法规定的丧失新颖性有三项内容：“该外观设计已经在日本或其他地方为公众所知；该外观设计在其申请日前已经被发行的出版物所描述或通过电子通讯在日本或其他地方为公众所知；该外观设计与上述两款中所述的外观设计相近似。”另外，相关立法中也有关于禁止重复授权的规定：“若一项要求注册的外观设计与一项申请在先、公开在后的外观设计通过图、照片、模型或样品中所要求或所表达的设计部分相同或相近似，则即便符合3（1）新颖性的规定，也不能获得注册。”

在日本，判断外观设计新颖性的前提也要求产品为“相同或相近似种类”，这要对产品的用途和功能进行分析：如果用途与功能中仅有一项不同，则属于相近似种类；如果用途与功能均相同，则为相同种类；如果用途功能均不相同，则为不相同且不相近似种类，对这样的产品外观设计的专利权申请，是不能以新颖性条款驳回的。

⑵创造性审查：1998年日本的意匠法修改，日本丰富了创造性的审查内容，使其更具操作性。在意匠法第3条第二款规定了创造性要件，即“如一项外观设计在其申请日前，可以由所属领域普通技术人员根据在日本或海外公知的形状、图案、色彩或其任何组合容易地创作出来，则这样的外观设计即便满足前款，也不能获得外观设计注册。”【2】

日本法律中采用的是“所属领域普通知识的人”这一标准。这显然是一种抽象的人,这种抽象的人要靠审查员在授权审查中通过摸索,内心确定。在日本,要成为一名工业品外观设计审查员,必须通过国家公务员考试,并得到特许厅的认可。其次,必须完成法律和实践专门培训课程。许多审查员在上大学时,就学习过工业品外观设计或者相关专业课程,对工业品外观设计都有很深的了解。在成为审查员之后,还要继续培训、继续学习,不断研究工业品外观设计的最新发展,参观工厂,同外观设计者和工业产权管理人员交谈,【3】以不断扩展在外观设计方面的视野和丰富专业知识。日本在外观设计审查中至少没有明确以“一般消费者”的眼光为准进行授权审查，【4】在法律上也没有明确的规定。

2、美国外观设计专利保护的要件

美国对于工业品外观设计的保护,主要规定在专利法中。现行美国专利法第16章为“外观设计”,共有3条,即171条“外观设计专利”、第172条“优先权”、第173条“外观设计专利保护期”。

美国专利法第171条规定:“就产品而发明的任何新的、原创性的和装饰性的外观设计,其发明者可依据本法的规定和要求获得专利。

本法与发明专利有关的规定,适用于外观设计专利,除非另有规定。”

以上第一款点出了获取外观设计专利的三个要求:即产品,装饰性,新颖性。根据第二款的规定,获取外观设计专利,还必须符合发明专利中的“非显而易见性”的要求。【5】

(1)新颖性

在美国的专利审查实践中,采用“单一来源”(Single Source)原则以确定一项发明是否具有新颖性。具体说来,在一项发明专利申请案中,如果其所有的技术因素已由发明日以前的一项原有技术(Prior Art)所披露,则该申请案丧失新颖性。【6】在这里,与申请案相比较的只是单一的一项原有技术,而不参照其他的原有技术。只有在判定非显而易见性时,才综合参考许多项原有技术。

(2)非显而易见性

这是专利法对发明专利的一项基本要求,也适用于外观设计专利。其具体做法是：以发明日为准,综合参考此前的原有技术,由一个具有“一般能力的”设计同类外观设计的设计者来判断该申请案中的外观设计是否具有非显而易见性。【7】

（3）装饰性

可获专利权的外观设计必须是装饰性的。早在1871年的高汉姆一案中,最高法院申述外观设计专利法的立法目的说:“法案的目的显然是鼓励发展装饰艺术。……法案显然认为,在产品具有了一些新的原创性的装饰外表以后,会提高该产品的销售价值,扩大对它的需求,公众也可以由此而获得优质服务。” 【8】

这里的装饰性应理解为包括了一定的美感要求，但是,这种美感的要求并不构成一项外观设计是否被授予专利权的取舍因素。在科林(Koehring)一案中, 【9】关税与专利上诉法院在维持涉案外观设计专利权的理由中说:“对于外观设计专利中美和装饰性的要求,不能定义为在美术品或艺术品中所见的美和装饰性。”法院认为,国会制定外观设计法,其目的仅是鼓励人们“尽可能消除许多机器或机械装置上所具有的,不雅观的和令人厌恶的特征,因为这些特征使人压抑，而非激起美感。”

3、德国授予外观设计专利权的要件

德国法律中授予外观设计专利权的条件有新颖性以及“独创性”要求,即对外观设计的创造性要求。但法律中并没有对“独创性”的定义作出解释。【10】

根据德国的司法实践，学者们对“独创性”要求主要有如下理解：⑴德国最高法院曾在案例中对独创性的内涵做出了解释,即“个人在产品的造型、色彩方面有创造性活动结果,这个结果能引起美感的效果,并超出本专业领域普通设计人员的水平。”【11】⑵欧洲的学者认为,在德国,独创性是指一件外观设计在其美学效果方面的特征应该是个人创作的结果,其水平超过所属工业领域普通设计者的水平。在这一定义中,既包含了主观因素,如创造性努力;也包含了客观因素,即外观设计要获得保护所必须达到的标准或者“界限”。【12】[page]

由于德国法律中明确要求外观设计应当具备独创性,因此,审查员在审查一项外观设计申请是否满足法律规定条件时,就自然引入了“所属工业领域普通设计者”这一概念。这是一个特定的群体，当使用这种特定人群的眼光审视这项外观设计是否符合授权要件标准时,应当考虑其由于功能的限制使外观变化受到制约的因素。再用特定环境中的特定使用者的标准去衡量比较,外观设计的显著区别就明显了。而如果仅用一般消费者的眼光去判断,这些区别可能就不存在了,结论也可能相反。

比较外国法律、司法判例及学者观点可见:

首先，对外观设计是否需要“富有美感”,各国要求是不一致的。有的国家（如美国）并不把是否具有美感作为是否授予外观设计专利的一个条件;而有的国家（如日本）则把是否具有美感作为能否授予专利权的条件之一。此外,就是对富有美感这一标准,由于判断时主观性很强,不同的人对美的看法不同,即使将它作为外观设计的一个标准,判定的标准也很难把握。

其次，各国在外观设计的授权条件中,有的仅强调“新颖性”,有的同时强调“创造性（独创性）”。但判断“创造性（独创性）”的主体标准不是统一的。尽管对标准的说法有的相同或者相近,用了“所属领域普通技术人员”、“所属工业领域普通设计者”、“具有一般能力的设计者”等,但其具体内涵仍各有不同。

这说明，基于各国的具体国情以及其对外观设计进行保护的不同立足点，各国外观设计专利权的授权要件并没有统一的标准。

二、 目前我国外观设计授权要件的规定

国外的立法及司法实践对审查外观设计专利权的标准各有不同,也随时间发生着变化。这些不同与变化对我国的外观设计授权要件与审查实践产生了较大影响。

目前我国专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”结合实施细则对外观设计所下之定义：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

可以认为，获得专利权的外观设计必须同时具备三项实质性要件:(1)新颖性,即专利法第23条规定的内容;(2)富有美感;(3)实用性 【13】。

实用性即适用于工业应用,指外观设计能应用于产业并形成批量生产,这也是专利法规定的对外观设计与作品予以区分的标准,对于单纯的不能用于工业生产的美术作品可作为作品受著作权法保护而不应授予专利权。我国专利法规定:“申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属类别”,“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者图片中的该外观设计专利产品为准”。可见,我国把外观设计与特定产品结合起来,而结合点即是实用性。

新颖性是外观设计取得专利权的基本条件,是指应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或不相近似。本文需要指出的是，此处的“不相似性”不应理解为对授予专利权的外观设计的创造性要求,专利法要求发明与实用新型必须具备的“创造性”与外观设计的“不相似性”具有不同涵义,专利法第22条第3款所界定的“创造性”强调的是功能或技术上在前人基础上有所进步,外观设计的内容并不涉及功能或者技术,完全由产品技术功能决定的外表形状不归属于外观设计专利保护的内容。

我国专利法实施细则对外观设计的定义采用“富有美感”的措辞，使其成为外观设计能否被授予专利权的要件之一,但对何为“美感”并未做具体界定。《审查指南》在外观设计授权审查规定的全部内容里，也没有对“美感”设定任何指引，只对外观设计的载体、构成、形状、图案、色彩做出相应的解释。究其原因,在于何为“美感”是个主观价值判断的问题,一项外观设计是否带来美感取决于时代背景或判断者各自的审美观及性格特点等诸多因素,法律不宜也不能做出过于具体的规定。

三、 存在的问题

在外观设计授权实践中，目前我国面临的主要问题是质量不高，表现在重复授权多、创造性低的设计多，甚至不少为跨类别的“搭便车”设计。这些问题的出现正是由我国的相关法律规定不完善所造成的。

通过对比其他国家的相关法律规定进行分析比较，本文认为，目前我国的相关法律规定至少存在如下不足之处：

1、 未明确对创造性要件的规定

通过上文分析可知，日本、德国、美国授予外观设计专利的条件不仅有新颖性，还有创造性，他们都把不相近似看作是外观设计新颖性范围的条件。然而，对比上述各国与地区的法律条文规定来看，目前我国专利法第23条的规定显然是与新颖性规定相对应的，也就是说我国现有专利法并未明确创造性要件的地位，因此我国对外观设计授予专利权的门槛比这些国家要低。本文认为，这正是造成我国外观设计申请量大、授权量大、质量不高、侵权较多的首要原因。

明确对创造性要件的规定有如下重要的意义：

第一，从长远着眼，引入创造性标准是提高专利质量的根本途径。如果申请专利的外观设计在形状、图案、颜色及其结合上与申请日前已有相关设计没有实质的区别就都授予专利的话，那么外观设计专利必将太多太滥，其质量难以保证。这对产业部门的经营自由与经济的发展也是不利的。

第二，引入创造性标准进一步完善了我国外观设计专利制度，使之适应外观设计专利制度的发展趋势，与国际标准接轨。纵观经济发达国家立法，将外观设计列入专利法保护的，均将创造性作为专利性条件之一。没有创造性的设计不应是真正的专利，这正是美国法院认为的“创造性越低的专利其权利范围应越小，这样才能与权利人付出的智力劳动相一致”。

第三，从外观设计专利保护的立足点出发，外观设计专利保护的是外观设计本身的创新活动。由于我国外观设计专利没有创造性要求，因此其权利的确认和保护都与产品密切结合，导致判断相近似时过于依赖产品类别，不利于对外观设计本身进行客观性的判断。而引入创造性标准后，外观设计保护客体则能够更独立于产品而上升到设计本身，这进一步体现了外观设计专利保护的根本价值，与我国《专利法》第1条规定的“为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,促进科学技术发展”的立法目的更加协调一致。[page]

第四，从现实角度而言，严格要求创造性要件对于在产业界倡导高水平的工业设计有推动作用，可以增强产品的竞争力。外观设计创造性审查不受产品类别限制，更好地杜绝了“搭便车”的设计，激发了真正高水平、优质的产品设计申请专利的积极性。

2、 判定是否相近似的主体概念不准确

在对外观设计相近似的判定上,不同国家的立法、司法实践及学者虽有不同观点,但多数并不是以一般消费者的眼光进行判断,即使提到这一标准,可以说,该消费者也不是普通消费者,而是有种种条件加以限制的“消费者”。

判定外观设计相近似问题时,在用什么标准,什么眼光上,我国在现行《审查指南》已有定论,但实践中仍有不同看法,学者中的观点也仍有不同。究其原因,我国《专利法》对外观设计没有规定创造性条件是重要原因之一。

我国《专利法》中讲的“不相同或者不相近似”均应属于新颖性的范畴,对于外观设计申请,没有创造性要求。既然不要求外观设计的创造性,因此似乎无必要引用专业设计人员、专业美术人员的概念。仅考察新颖性条件,用消费者的眼光即可。也正是这个观点,造成了我国目前外观设计申请量大、授权量大、而质量不高、侵权较多、在侵权案件中多以在先技术相抗辩的现象。

2001年7月1日,我国现行《专利法》生效后,经过较大修改的《审查指南》也生效了。《审查指南》第五章专门规定“外观设计相同和相近似的判断”，明确了判断主体和判断方式：将一般消费者作为判断外观设计是否相同或者相近似的主体。所谓一般消费者是指一种假想的人,他具有下列特点：(1)知识水平和认知能力。能够辨认产品的形状、图案以及色彩,了解被比外观设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况。(2)不考虑别的因素。如产品的大小、材料、功能、设计者观念等因素。 (3)以一般注意力分辨产品的外观设计,使用时不易见到以及不具有一般美学意义的部位的外观设计不会给其留下视觉印象。判断方式包括：按一般消费者水平判断、单独对比、直接观察、隔离对比、仅以产品的外观作为判断的对象、综合判断、要部判断等方式。其中,隔离对比的方法就是不得将两种产品并列放在一起进行比较,而是按一般消费者对比时在时间上、空间上有一定间隔的方式进行比较,如产生混同就应认为是相同或相近似的外观设计。【14】

由上述规定可见，对判定新颖性的主体，我国虽在《审查指南》中具体规定为“一般消费者”，但对其内涵作了诸多限制，“一般消费者”满足上述特点就已经不是一般的消费者了。在审查实践中，要让审查员用以上标准来把握判断主体，是缺乏可操作性的。

其次，《审查指南》中的“一般消费者”混同了外观设计侵权判定的“普通消费者”。虽然确定外观设计专利权是否授权与侵权判定均要考虑它与在先外观设计是否相同或相近似,但授权审查主要是看该外观设计与在先外观设计有多少不相同之处,侧重审查不相同、不相近似的新设计部分,区别大则可能被授予专利权。而在侵权判定中,更注重的是被控侵权产品外观设计与获得专利保护的外观设计相比对会不会导致消费者的误认与导购,即更注重它们之间相同、相近似的方面有多少【15】。

另一方面，不可否认外观设计对于产品来说具有重要的识别功能，但这一功能并不是决定是否授予其专利权的关键。授权审查外观设计的相似性，应当与外观设计专利权保护的立足点相一致。授予外观设计专利权，主要是为了保护其独创的、具有新颖性的那部分设计，鼓励创新。因此，在审查其授权要件时，我们不应将判定主体混同于侵权判定中的“普通消费者”，以是否会导致消费者误认作为判定一项外观设计是否具有新颖性的依据。

四、 结论与建议

目前，我国正处于第三次修订专利法的背景下。在现有法律规定的基础上，国家知识产权局条法司经过反复讨论研究，形成了《中华人民共和国专利法修订草案》。本文针对上述不足，结合本次新修订的内容，提出以下建议：

1、 明确创造性作为外观设计专利授权的实质性要件地位

结合当前外观设计的国际保护制度与我国国内的司法实践，在我国现有的外观设计授权要件中引入创造性的条件势在必行。那么，如何规定创造性的具体内容，其判定标准如何确定就是第三次修订专利法的重要任务之一。创造性要件在日、德、美等国的法律规定中早已存在，尤其是日本意匠法对创造性的具体内涵以及审查标准都进行了完善的规定。本文认为，我国可以借鉴日、德、美等国的规定，在专利法中明确“创造性”的内容，使其更具操作性。

专利法第三次修订草案中对现行专利法的第23条作了很大程度的修改，包括：在授予外观设计专利权的条件中引入“现有设计”的概念和定义；调整关于外观设计新颖性的规定；将“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定单列为一款。【16】最重要的修订则是在第一款中对外观设计专利权增加类似于“创造性”的授权条件。这一“创造性”要件与第22条中发明和实用新型的“创造性”规定不同，其具体要求为“对于所属领域的普通设计人员而言，与现有设计特征的组合相比有明显区别。”

如此修改没有破坏专利法条文结构上的完整性，维持了法律稳定性；内容上也符合了外观设计作为专利所应具备的创造性要求，与外观设计专利授权要件的国际标准相接轨。TRIPS 协议第25条规定：“各成员应当规定保护独立创作而且是新颖的或者原创的工业品外观设计。各成员可以规定，外观设计如果与已知的外观设计或者已知的外观设计特征的组合没有显著区别的，即为不是新颖的或者原创的外观设计。”可见，修订后所增加的创造性要求使我国的相关法律规定进一步符合了国际条约的较高标准。

2、 准确定义外观设计专利授权要件的判断主体

目前《审查指南》中对“一般消费者”设定的三个条件中的任何一项,都不是指人们公认的“一般消费者”,这些条件一般消费者均做不到也不可能做到，能做到的只能是具备专业素养的设计人员。要从外观设计近似性比较中准确观察出哪些部分是公知的形状,必须通过大量外观设计专利文献和非专利文献的检索、比较,因而了解该产品外观设计历史情况，才能得出有说服力的客观结论。【17】因此，在判断相近似性时，应考虑到消费者和设计者这样一种判断的主体,只有对两方利益进行综合考虑，才能对改变我国外观设计整体水平不高的状态起到实质推动作用。[page]

本文认为,仔细研读《审查指南》中设立的判断主体的条件,将其定义为“普通专业设计人员”这一概念是更加精准的。这一概念更符合《审查指南》中对“一般消费者”定义的显著特点，也与通常意义下的“一般消费者”相区别，与在侵权判定中适用的“普通消费者”相区别。在实践中，更有利于外观设计专利授权审查和无效审查工作的进行,真正提高外观设计审查质量、授权质量。

在专利法第三次修订草案中，明确规定了判定外观设计“创造性”的主体为“所属领域的普通设计人员”，但是对新颖性的判定主体并没有在条文中一并作出规定。也就是说，在判定相近似性时，审查人员依据的标准还是“一般消费者”。这样，将造成外观设计授权标准存在多重判定主体标准。而在实践中，对一项外观设计的新颖性、创造性要件的审查必然是由相同人员完成的，此种不一致的规定并不符合实践操作。因此，本文认为，应当在修订后的专利法中明确将外观设计专利授权条件的判断主体规定为“所属领域的普通设计人员”，以提高外观设计授权要件规定的可操作性，实现立法与实践的统一。

参考文献：

⒈ 参见赵嘉祥:“外观设计专利创造性要求的探讨”,载中国知识产权研究会编:《外观设计专利保护98学术研讨会及论文集》,1998年5月,北京。

⒉ 参见钱亦俊：“日本、韩国及我国台湾外观设计保护制度介析”，载《世界知识产权》（World Intellectual Property），2005年第2期。

⒊ 参见程永顺：“外观设计授权审查标准及方式的质疑”，载《知识产权保护》，2003年第1期。

⒋ 同①。

⒌ 参见申小卉,盛春生,赵明勋：“欧美工业品外观设计保护制度比较研究”，载《浙江理工大学学报》,第23卷,第3期, 2006年9月。

⒍ 参见李明德：“美国对外观设计及其相关权利的保护”，载《外国法译评》，1998年第1期。

⒎ In re Nalbandian,661F.2d 1214,211U.S.P.Q.782(CCPA,1981).参见和比较Petersen Mfg.Co.v.Central Purchasing, Inc.,740 F.2d 1541,222U.S.P.Q.562(Fed.Cir.1984).

⒏ Gorham Mfg.v.White, 81U.S.(14Wall.)511(1871).

⒐ In re Koehring, 37 F.2d 421,4U.S.P.Q.169(CCPA,1930).

⒑ 同①。

⒒ 同③。

⒓ 同③。

⒔ 吴汉东：知识产权法，中国政法大学出版社,1999年版。

⒕ 参见2001年10月18日发布施行的《审查指南》第四部分“复审与无效请求的审查”，第五章“外观设计相同和相近似的判断”。

⒖ 同③。

⒗ 参见国家知识产权局2006年7月31日公布《中华人民共和国专利法修订草案》（征求意见稿）。

⒘ 参见赵嘉祥:“外观设计专利相近似性判断的实践”,载《中国知识产权》，2000年3月15日。