蒋志培：关于商业秘密的新颖性
导读：
我国反不正当竟争法及最高法院原处理科技纠纷若干问题规定对构成技术秘密要件的规定，均不包括该要求保护技术信息的"新颖性"。但是，无论在国际技术秘密保护理论和实践上，还是在我国相同领域理论研究与司法实践中都有关于商业秘密的新颖性讨论。
有的学者认为，我国商业秘密的新颖性是规定在商业秘密的秘密性上一同保护的，这种说法也不无道理。您的问题不但提出了商业秘密的新颖性，还提出了如果原告商业秘密的新颖性很低的情形下的举证责任和取证方法问题。我同意这样的观点，新颖性越低的商业秘密，越容易被他人自行开发。
为了防止原告滥用诉权，应当要原告承担较严格的举证责任，特别是被告以不正当手段获取原告商业秘密的证据。
如果商业秘密的新颖性很高，不可能在短时间轻易开发，如果原告持有不当获取的间接证据，侵权即可能认定成立；而对新颖性有限的商业秘密，对被告违法行为的证据就要求必须举出直接证据了，否则就有可能不被支持。这在国内外都有些案例可以说明。
一般说来，对商业秘密权利享有，被告违法行为存在，损失后果等原告应付举证责任；被告抗辩不存在商业秘密、侵权行为和损害后果也应当负举证责任。期间可能发生举证责任的转移。法官一般以质证过的那一方证据充分占优势而判断是非曲直。证据是诉讼的关键环节，如果证据不充分，即使有理也可能打不赢官司。您的证据将影响法官的"内心确信"。在当今纷繁复杂的社会、经济生活中，取证的确不易，何况还有种种干扰。听说有的中介机构专营代调查知识产权侵权事实，不妨可以一试；如果有了证据来源的线索，就可以申请证据保全了。
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