[案情介绍]

　　1993年2月20日，安徽伟创电子有限公司申请的“恒升”商标被国家商标局核准注册，核定使用的商品为第9类，包括计算机、计算机配件及外围设备、计算机工作站、计算机软件、计算机便携机等，注册有效期为1993年2月20日至2003年2月19日，该注册商标为美术体设计的“恒升”二字，其中“升”为繁体字。1993年3月30日，“恒升”笔记本电脑的广告就出现在《中国计算机报》、《计算机世界》、《参考消息》等媒体上。

　　1996年11月18日，北京恒升远东电子计算机集团(以下简称恒升远东集团)注册成立。同日，恒升远东集团与安徽伟创电子有限公司签定商标许可使用合同，约定安徽伟创电子有限公司许可恒升远东集团自1996年11月18日起，在中国境内在其制造、出售、分销产品时使用“恒升”商标。该商标许可使用合同未在商标局备案。1996年11月19日，恒升远东集团作为乙方与甲方安徽伟创电子有限公司签定协议，约定：甲方授权乙方就甲方拥有的“恒升”注册商标行使如下权利：对侵犯商标专用权的行为进行调查、监测、全权对侵犯商标专用权的侵权人向工商部门投诉和向人民法院起诉、因“恒升”商标所产生利益的受让权等。1998年1月10日，恒升远东集团与安徽伟创电子有限公司签定商标转让协议，约定安徽伟创电子有限公司将“恒升”注册商标转让给恒升远东集团，1999年6月28日，经商标局核准并公告了“恒升”注册商标的转让。

　　北京市恒生科技发展公司(以下简称恒生科技公司)成立于1996年10月31日，1997年5月9日，恒生科技公司向国家商标局申请注册“恒生ASCEND”商标，使用商品为第9类，该商标于1998年9月21日获得注册。2001年8月，恒升远东集团向国家商标局商标评审委员会提出“恒生ASCEND”商标注册不当的撤销申请，商标评审委员会于同年8月6日受理该申请后，目前尚在审理中。

　　1998年3月18日，恒生科技公司又向国家商标局申请注册“恒生”商标，使用商品为第9类。商标局于1999年4月21日对恒生科技公司申请注册的“恒生”商标予以初审公告后，同年6月24日收到安徽伟创电子有限公司对“恒生”商标提出的异议。1999年6月28日恒升远东集团取得了“恒升”商标权后，同年7月26日，安徽伟创电子有限公司因未参加年检被吊销营业执照。次日，安徽伟创电子有限公司向商标局提交了《情况说明》，其内容是：由于“恒升”注册商标经商标局核准已合法转让给恒升远东集团，安徽伟创电子有限公司对“恒生”商标提出的异议由恒升远东集团承接。1999年7月21日，商标局核准“恒生”商标为注册商标。2000年8月初，恒升远东集团将上述《情况说明》及一份以自己公司提出的《异议书》面交商标局，商标局以该请求已超过三个月的法定期限为由，未予接收。2000年8月18日，恒升远东集团用挂号信将《异议书》寄交商标局，商标局于当月22日签收。2001年7月5日，商标局作出(2001)商标异字第1133号“恒生”商标异议裁定书，认为：被异议商标“恒生”与异议人安徽伟创电子有限公司的在先注册商标“恒升”发音虽相同，但异议人商标“恒升”为美术字体，被异议商标“恒生”为黑体，两者在字体、含义等方面均有一定区别，在实际使用中消费者已完全可以将二者区分，不会造成误认。因此，对“恒生”商标予以核准注册并无不当，裁定驳回安徽伟创电子有限公司针对“恒生”商标提出的异议。恒升远东集团不服该裁定，认为安徽伟创电子有限公司已将其对“恒生”商标异议的有关事务转移给恒升远东集团，故商标局的应对恒升远东集团而不是安徽伟创电子有限公司作出裁定，且恒升远东集团亦以自己的名义对“恒生”商标注册申请提出了书面异议，商标局未向恒升远东集团作出裁定的行为侵犯了恒升远东集团的合法权益，故向法院提起诉讼。北京市高级人民法院查明上述事实后，认为恒升远东集团未在法定三个月的期限内对商标局初审公告的“恒生”商标提出异议，安徽伟创电子有限公司将异议权转让给恒升远东集团的做法于法无据，于2002年11月18日作出终审判决：驳回恒升远东集团的诉讼请求，维持商标评审委员会第1133号裁定。

　　1999年7月12日，北京市金恒生科技发展有限公司(以下简称金恒生科技公司)注册成立。1999年7月20日，恒生科技公司出具授权书，无偿许可金恒生科技公司使用其所有注册商标，该许可合同未在商标局备案。

　　从1999年7月起，金恒生科技公司在多家媒体上刊登广告，对“恒生”电脑进行宣传，其中突出使用了“恒生电脑”字样。恒生科技公司及金恒生科技公司生产、销售的恒生电脑的外包装上有其企业名称、地址、电话、传真、生产许可证，并醒目标明“恒生电脑”字样，在其生产的电脑主机、显示器上也标有“恒生电脑”字样。恒生科技公司及金恒生科技公司对外宣传时将其生产的电脑简称为“恒生电脑”。2000年8月以来，恒升远东集团曾多次收到用户对“恒生”笔记本电脑的投诉信，2002年7月26日，山东《齐鲁晚报》公布的电脑抽检结果表明：恒升电脑辐射超标。经恒升远东集团交涉，该报于2002年7月28日刊登更正公告，称7月26日该报公布电脑抽检结果时，其中的“恒升电脑”应为“恒生电脑”。

　　恒升远东集团认为其是“恒升”商标合法所有权人，“恒升”商标在国内电脑市场上属于知名品牌，恒生科技公司及金恒生科技公司以“恒生电脑”字样醒目标注于其制造、销售的电脑产品外观及其包装上，并刊登广告、散发产品介绍，使消费者将“恒生电脑”与恒升远东集团在公众中享有较高知名度的“恒升电脑”混淆在一起，造成误认，恒生科技公司及金恒生科技公司亦凭借这种行为获取了巨额非法利益。经协商未果，恒升远东集团以恒生科技公司及金恒生科技公司其注册商标专用权并构成不正当竞争为由诉至法院，请求法院判令被告：1、停止侵害、消除影响、赔礼道歉;2、第一被告北京市恒生科技发展公司赔偿原告人民币30万元、第二被告北京市金恒生科技发展有限公司赔偿原告人民币920万元;3、两被告承担本案诉讼费用、律师费用。恒生科技公司与金恒生科技公司认为，恒升远东集团的起诉已过诉讼时效，且“恒生”商标也是依法注册商标，恒生科技公司与金恒生科技公司在其产品上“恒生”商标是依法行使其注册商标专用权的行为，不构成对恒升远东集团注册商标专用权的侵犯。

　　在诉讼过程中，法院根据原告恒升远东集团的请求，对被告恒生科技公司、金恒生科技公司的财务帐册进行了证据保全，并委托北京天正华会计师事务所对恒生科技公司1997年6月25日至1999年6月24日、金恒生科技公司1999年11月3日至2001年11月2日的财务状况进行了审计验证。2002年3月15日，北京天正华会计师事务所出具验证报告载明：恒生科技公司1998年1月至1999年6月期间以销售发票汇集的电脑数量3295台计算，总毛利为1180466元，单台毛利为229.48元。以当期结算成本的电脑数量3332台计算，总毛利为1238392元。金恒生科技公司2000年至2001年11月以销售发票汇集的电脑数量30995台计算，总毛利为44289977元，以当期结转成本的电脑数量27911台计算，总毛利为40881348元。原告恒升远东集团为本案预付了审计费8万元，财产保全费30520元，但未就其支付的律师费用提供证明。

　　[判决要旨]

　　一审法院认为，被告金恒生科技公司在其生产、销售的“恒生电脑”产品上及所作广告宣传中，使用“恒生”商标的行为，侵犯了原告恒升远东集团的注册商标专用权，应承担侵权责任，恒生科技公司许可金恒生科技公司使用“恒生”商标的行为构成共同侵权，原告此部分诉讼请求并未过诉讼时效。原告恒升远东集团虽主张被告构成不正当竞争，但其主张被告构成不正当竞争的行为也是使用“恒生”商标的行为，在该行为已被认定为侵犯商标权的情况下，原告主张该行为构成不正当竞争缺乏法律依据，法院不予支持。一审法院最终判决：1、被告恒生科技公司、金恒生科技公司立即停止侵权行为;2、被告恒生科技公司、金恒生科技公司在《法制日报》上向原告刊登致歉声明;3、被告金恒生科技公司赔偿原告经济损失920万元，恒生科技公司对其中的30万元承担连带赔偿责任;4、驳回原告其他诉讼请求。5、案件受理费57510元，审计费80000元，财产保全费30520元，均由被告恒生科技公司、金恒生科技公司负担。

　　恒生科技公司和金恒生科技公司不服一审判决，依法向北京市高级人民法院提起上诉。其上诉理由为一审认定事实不清，适用法律不当;被告的商标与原告的商标不构成近似商标，被告的行为也没有侵犯原告的注册商标专用权，请求二审法院依法改判。

　　北京市高级人民法院在审理过程中，双方当事人本着积极合作、互谅互让的精神，自愿达成调解协议：1、恒生科技公司、金恒生科技公司采取适当方式使消费者对双方产品来源进行有效区分;2、双方分别给予对方商标充分尊重，恒升远东集团撤回其对“恒生ASCEND”商标注册不当的申请;3、恒生科技公司、金恒生科技公司向恒升远东集团支付一定数额的人民币作为补偿(另见调解书附件)。4、一审诉讼费由恒升远东集团承担，二审诉讼费由恒生科技公司、金恒生科技公司承担。

　　[法律分析]

　　本案是人民法院近年来审理的具有重大社会影响的案件之一，该案从进入法院之日起就引起了较大的社会关注。这不仅因为本案原告索赔的标的额较大，更重要的是本案的当事人在国内相关产业都具有较大影响，原告恒升远东集团是国内较早进入计算机产业的企业，其所生产、销售恒升电脑具有较高知名度，“恒升”商标在同行业具有较大的影响。而被告恒生科技公司也是我国较早进入计算机产销行业的企业之一，其生产销售的“恒生”电脑也具有一定知名度，恒升远东集团在同行业同样具有较大的影响。该案还引人关注的是，原告恒升远东集团拥有“恒升”注册商标专用权，被告也拥有“恒生”注册商标专用权，而且国家商标局商标评审委员会也已经裁定两个商标不构成近似，被告正常使用其注册商标的行为能否视为侵犯原告注册商标专用权的行为?对此形成了不同的意见。

　　第一种意见认为，本案原告恒升远东集团是“恒升”注册商标的权利人，恒升远东集团对其“恒升”注册商标依法享有专用权，“恒升”注册商标专用权应受到法律保护。但原告指控侵权的“恒生”也是被告恒生科技公司依法取得的注册商标，恒生科技公司对其“恒生”注册商标也享有专用权，“恒生”注册商标专用权同样应受到法律保护。被告金恒生科技公司根据恒生科技公司的许可使用其“恒生”注册商标亦并无不当。既然两个商标都是注册商标，原、被告各自对其注册商标都享有专用权，且两个注册商标专用权都应受到法律的保护，则被告在其生产销售的电脑产品上使用“恒生”注册商标同原告在其生产销售的电脑产品上使用“恒升”注册商标一样，都是正当行使注册商标专用权的行为，故原告的指控不能成立，本案不能认定被告侵权。

　　第二种意见认为，本案当事人都拥有注册商标专用权，且其注册商标专用权当然应受到法律保护，但法律保护某种权利，但并不是保护该权利的任何行使方式，如果被告行使权利的行为构成对原告注册商标的混淆，就应当认定为侵权，而无论被告的商标是不是注册商标。本案“恒生”是注册商标，被告恒生科技公司依法对“恒生”商标享有专用权，但被告在行使其注册商标专用权时，没有采取恰当方式将使用“恒生”商标的商品与原告恒升远东集团合法在先取得的“恒升”注册商标所使用的商品区分开，实践中已经导致了相关公众的混淆，因此应认定为侵权成立。

　　作者基本上同意第二种意见。这里应当区分商标侵权判断标准商标授权审查标准，这是两个不同的标准，尽管两者之间也有一定联系。我国商标法规定了禁止作为商标使用的条件和禁止作为商标注册的条件，并明确规定申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，这些都是商标授权审查的标准。而商标侵权判断标准主要是看请求保护的商标是否在先取得了注册商标专用权，被控侵权的商标的使用是否造成了消费者或相关公众的混淆，而无论被控侵权标识是为注册商标。而本案被告在使用“恒生”商标时，并没有采取适当措施使之与原告在先取得的合法商标权相区分开，并造成了消费者或相关公众的混淆，故尽管“恒生”也是注册商标，亦不能掩饰其侵权行为的本质。

　　此外，本案尚有其他值得关注的问题，如原告的起诉是否已过诉讼时效?被告恒生科技公司拥有对“恒生”注册商标专用权，被告金恒生科技公司依据协议从恒生科技公司处取得“恒生”商标的使用权，这是一种依据合同取得的权利，恒升远东集团能否透过合同直接起诉金恒生科技公司侵犯其注册商标专用权?恒生科技公司1998年即取得了“恒生”注册商标，恒升远东集团直到2001年10月才向人民法院起诉恒生科技公司侵犯其注册商标专用权，其起诉是否超过了诉讼时效?在恒生科技公司注册“恒生”商标时，安徽伟创电子有限公司已经及时提出了异议，其后又将其异议权转让给了原告恒升远东集团，这一转让行为是否有效?恒升远东集团能否据此取得商标异议权?本文将对这些问题作出分析。

　　一、恒升远东集团的起诉是否超过诉讼时效?

　　被告恒生科技公司从其成立之日即1996年10月就开始使用“恒生”商标，1998年3月又向商标局申请注册“恒生”商标，1999年4月21日商标局经初步审定后公告了“恒生”商标，同年7月21日商标局核准恒生科技公司申请注册的“恒生”商标。而原告在2001年10月才提起诉讼，原告的起诉是否已过诉讼时效?

　　在民事法律中，时效是指一定的事实状态经过一定的时间导致一定的民事法律后果的制度。它包括三个方面的内容：一定的事实状态、一定的时间和一定的法律后果。[i]时效制度是适应商品经济关系的需要，为确认和维护社会经济秩序的稳定而创设的，它来源于罗马法。古罗马法的时效包括取得时效和诉讼时效(消灭时效)，《十二铜表法》对取得时效的规定是：“对土地连续占有二年，其他物一年，即获得对该物的所有权。”后来的《万民法》对诉讼时效的规定是：“债权人于法定期间内不行使其权利，债权即失去法律上的保护而归于消灭。”中世纪的注释法学派将取得时效和诉讼时效合二为一，统一规定在“时效”之下，这是一个创举，直接影响了后世的民法典对时效的规定。例如，《拿破仑法典》第2219条对时效的规定是：“时效谓依法律特定的条件，在一定的期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法。”诉讼时效又称消灭时效，是指于“一定期间不行使权利，致其请求权消灭的法律事实”，[ii]它“为请求权消灭之法律要件者” .[iii]我国《民法通则》只规定了诉讼时效，它是指“向人民法院请求保护民事权利”的时效，包括一般诉讼时效和特殊诉讼时效，其中一般诉讼时效期限为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时计算。

　　一般认为，诉讼时效为请求权丧失的法律要件。时效制度本在促使权利人积极行使其民事权利，以促进社会经济秩序的稳定和发展，也是对怠于行使权利者的处罚。权利人不在诉讼时效期间内积极行使其民事权利，则基于该权利之司法保护请求权将得不到法律保护。需注意的是，诉讼时效届满，权利人丧失的是基于某种基础性民事权利或者民事法律关系上的请求权。它“只使诉讼受到障碍，作为诉讼依据的权利依然存在。这种权利成了不可强制执行的，或者说是不完善的，但不是无效的”。[iv]

　　诉讼时效是客观事件。诉讼时效发生法律效果的要件是：(1)一定的期间的经过;(2)某种权利的丧失;(3)期间经过与权利丧失之间的因果关系。其中(1)期间的经过是不以人的主观意志为转移的客观自然的运行，虽然确定这个期间的长短，体现了立法者的主观意志，但立法者的主观意志并不是凭空臆想的，它本身也受制于一定的客观规律。其中(2)某种权利的丧失，以及(3)期间的经过与该权利丧失之间的因果关系，都是法律所明确规定的，而不是诉讼当事人以法律行为确定的，也不是法院依职权确定的，相对于诉讼当事人来说，均属于客观事实范畴。因此，诉讼时效是纯粹客观的自然时间的运行与法律规定的结合，性质上属于客观事件。“时效之效果，为因一定事实状态在一定期间之继续而当然发生，不以当事人之精神作用为要素，故为事件。”[v]

　　诉讼时效具有强制性。消灭时效“要求债权人为公共利益作出牺牲”，具有一种“法律警察性质”。[vi]诉讼时效的强制性包括三方面的内容：其一是当事人不得以法律行为排除诉讼时效的适用;其二是当事人不得以法律行为变更诉讼时效的期间;其三是当事人不得预先抛弃诉讼时效的利益。时效之期间，“当事人不得以法律行为加长或者减短之，也不得预先抛弃其因时效取得之利益。”[vii]在立法例上，对时效的强制性有不同规定，一种是采取半强制性者，如《德国民法典》第225条规定：“法律行为不得排除或者加重时效。允许减轻时效，特别是缩短时效期间。”这表明德国法允许当事人以法律行为缩短诉讼时效的期间。其理由是诉讼时效有关社会公共利益，排除或者延长诉讼时效期间均有害于社会公共利益，而缩短时效，实合于社会利益。[viii]另一种采取完全的强制性，如我国台湾地区民法典第147条规定：“时效期间，不得以法律行为加长或减短之。并不得预先拋弃时效之利益。”

　　诉讼时效制度的作用可分为两方面。一方面时效可以促使权利人积极行使权利，以维持业已形成良久之社会经济关系，保障社会经济秩序的稳定，“请求权消灭时效之原因与宗旨，乃使人勿去纠缠于陈年旧帐之请求权”。[ix]另一方面，诉讼时效制度也是对“眠于权利者”一种惩戒，促使权利人积极行使权利。权利人因诉讼时效届满而承受不利益，此属于“权利人向公共利益付出之代价”，“盖权利人非于请求权之行使置若罔闻，消灭时效本无发生之由。”[x]从程序法意义上看，诉讼时效制度也可以避免当事人因日期久远而生之举证困难，减少司法讼累。

　　在计算原告的诉讼请求是否已过诉讼时效时，应当根据被诉的侵权行为是否为持续行为而有所差别。我国《民法通则》规定诉讼时效从权利人即原告从知道或者应当知道权利被侵害时计算，如果侵权行为不是一个持续的行为，则诉讼时效比较容易计算，从其知道或者应当知道权利被侵害之日起向后推算二年，权利人应在这二年内向法院起诉，超过二年起诉的，原告的诉讼请求就很难得到法院的支持。但是，如果被控的侵权行为是一个持续行为的，应如何确定诉讼时效的起算点以及侵权行为人承担的责任范围?例如本案被告被控持续使用“恒生”注册商标构成对原告恒升远东集团注册商标专用权的侵犯，其诉讼时效的计算与非持续性侵权行为的诉讼时效的计算有什么不同呢?第一种观点认为，应以权利请求人得知或者应当得知权利被侵害之日作为诉讼时效的起算点，如果从该起算点算起，该侵权行为又持续了两年以上的，则将该侵权行为实施终了之日作为诉讼时效的起算点。[xi]但在侵权行为人承担的责任范围的问题上，却有不同的争议。第二种观点认为，只要权利人在诉讼时效期间内起诉了，对起算点之前的侵权行为都可以追究其法律责任。第三种观点认为，侵权行为人只对权利请求人起诉之日前两年的侵权行为承担责任。

　　作者认为，就持续性的侵权行为而言，如果在原告起诉之前该侵权行为已经中止的，则原告起诉的诉讼时效的计算就从其起诉之日起向前倒推二年，被控侵权行为如果在该二年之内的，则应视为原告的诉讼请求未过诉讼时效。如果被控侵权行为已不在该二年之内的，应视为原告的诉讼请求已过诉讼时效。如果被控侵权行为一直持续到原告起诉之日的，则原告的诉讼请求应视为未超过诉讼时效。原告起诉被告持续的侵权行为未过诉讼时效的，原告可以请求被告承担停止侵权行为、消除影响等法律责任，但在计算损害赔偿的具体数额时，应以从起诉之日起倒推二年内被告的侵权行为来确定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》采纳了这观点，该司法解释第18条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”因此，一审法院关于“基于侵权行为的持续状态，权利人对于侵权行为的损害赔偿请求权不应适用诉讼时效的限制，但人民法院对其赔偿数额的计算只能自权利人起诉之日起向前推算两年”的判断是正确的。

　　本案原告恒升远东集团是在2001年10月23日提起诉讼的，指控两被告持续使用“恒生”商标的行为构成侵权，则其诉讼时效应从2001年10月23日倒推二年至1999年10月24日，原告起诉被告1999年10月24日前的侵权行为已过诉讼时效，而其起诉被告1999年10月24日至其起诉之日的侵权行为却未过诉讼时效。根据法院查明的事实，恒生科技公司在1999年10月24日后并未制造、销售恒生电脑，因此，原告起诉恒生科技公司1999年10月24日后生产、销售“恒生”电脑构成侵权行为的诉讼请求不成立，而在1999年10月24日前恒生科技公司虽然曾经生产、销售过“恒生”电脑，但原告对恒生科技公司这一侵权行为的诉讼请求已过诉讼时效，不应获得支持。但是，现有证据可以表明被告金恒生科技公司自其成立以来生产、销售恒生电脑的事实，原告对被告这一行为的侵权指控却未过诉讼时效。

　　二、被告使用其注册商标的行为能否被认定为侵权?

　　本案原告恒升远东集团依法在先注册了“恒升”商标，其商标专用权应受到法律的保护。被告恒生科技公司也在相同商品上申请注册了“恒生”商标，在该商标被依法撤销前，恒生科技公司对其注册商标的专用权也应受法律的保护。但本案原告却指控被告使用其注册商标的行为侵犯了原告在先的注册商标专用权，那么，恒生科技公司行使其商标权的行为，以及合法许可他人使用其注册商标的行为，能不能被认定为侵犯原告商标权的行为?

　　第一种观点认为，“恒生”虽然是被告依法注册并取得专用权的商标，恒生科技公司对其合法注册的商标享有商标专用权，但从时间上看，原告的“恒升”商标早在1993年2月20日就被国家商标局核准注册，而被告恒生科技公司 “恒生”商标在1999年7月21日被核准注册的。很显然，原告恒升远东集团取得“恒升”商标专用权在先，即原告对“恒升”商标所拥有的专用权先于被告对“恒生”商标所享有的权利，被告的“恒生”注册商标是在原告恒升远东集团取得“恒升”注册商标权后取得注册的商标。根据我国商标法第九条的规定，申请注册的商标“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，本案原告恒升远东集团的“恒升”商标和被告恒生科技公司申请注册的“恒生”商标都是使用在第9类商品上的商标，由于两者发音相近似，被告在注册“恒生”商标时应当合理避让原告注册在先的“恒升”商标，不得与之相冲突。而被告显然没有尽到合理的注意，将与原告恒升远东集团注册在先的“恒升”商标相近似的“恒生”商标申请注册，应当说是具有一定过失的。即使被告恒生科技公司取得“恒生”注册商标专用权本身不侵犯原告恒升远东集团合法取得的在先注册商标专用权，但被告在行使其权利时不得与他人合法在先的权利相冲突。而本案被告恒生科技公司取得了“恒生”注册商标后，在与原告商标相同的商品上使用其商标，已经造成了消费者的混淆，应当被认定为侵权。

　　第二种观点认为，“恒生”是恒生科技公司合法注册的商标，恒生科技公司对该商标享有专用权，恒生科技公司在该商标核准范围内使用该商标的行为是其正当行使注册商标专用权的行为，应受法律保护，不能将该行为视为侵犯原告注册商标专用权的行为。[xii]“恒生公司以拥有自主的商标专用权为由进行不侵权的抗辩应当是合理、合法的。”[xiii]原告如果认为被告正常使用其注册商标的行为构成侵权，应当及时向商标局提出注册不当异议或向商标评审委员会提出撤销被告注册商标的申请，否则被告正常使用其注册商标的行为就不能被视为侵犯原告注册商标专用权的行为。持这种观点的人认为，如果被告正常使用自己注册商标的行为构成侵权，会造成商标注册制度的混乱，使商标异议和争议程序形同虚设，并会给正常的商标管理秩序和市场经济竞争秩序带来负面影响。[xiv]举例来说，在先注册商标A的权利人看到有一个与其在先注册的A商标相似的B商标在同一商品上提出了注册申请，A权利人在三个月内提出异议被驳回后，A权利人没有向法院提起行政诉讼，商标B得以核准为注册商标，有权在注册商品上使用。许多年以后，商标B的商品作大了，然后A权利人去告B商标侵权。如果法院判决B商标侵权，则B的利润就是A的损失。这样，商标A权利人不用花多少精力，就可以得到B 的利润和市场。由于商标A和商标B都是注册商标，不可以任意更改，所以只要注册时有“相似”就会一直“相似”。只要“相似”的商标在相同或类似商品上使用，就是商标侵权，所以只要B在商品上使用，A可以随时提起侵权诉求，没有时间限制。只要A在商标异议中被商标局驳回后不向法院起诉，法院就不会对“相似”性作出实质审查和判定，受理侵权诉求的法院就可以不受商标局判定的约束，有权对“相似”性重新作出判定，而且是在新的市场条件下，根据新的证据来判定。在这种商标制度下，在先注册商标永远有优势，随时都可能将在后商标置于死地。商标侵权是没有次数限制的，即使在先注册商标在一次商标侵权诉讼中输了，过几年或是换一个地方，换一个法院，只要用新的市场情况，新的消费者调查证据，还可以再提出商标侵权的诉讼请求，还可以对“相似”性再作判定，没有止尽——除非在后商标被注销。在这种商标制度下，在后注册商标(也就是说几乎所有的注册商标)永远没有一个明确的不侵权的状态，能在商标局赢了，或是在法院赢了一次侵权诉讼，都不能保证下一次侵权诉讼中也能赢。这样，几乎所有注册商标都处于一种不确定状态，[xv]并导致了如下的奇怪现象：“一个企业拥有有效的注册商标，但却不能使用，否则就构成侵权。”[xvi]

　　应当说两种观点都有一定的道理，但作者认为，第一种观点似乎更具有可取性。第二种观点多少带有一些杞人忧天的意味。第二种观点认为，如果正常行使自己注册商标专用权的行为也被判定为侵权，则将使商标异议和商标争议制度形同虚设，并使所有在后注册商标(实际上是所有注册商标)都处于权利不确定状态，使商标注册制度名存实亡，实在是有些耸人听闻。判断商标是否相同或相似具有一定的主观性，但也并不是毫无客观标准可言的，在判断商标是否相同或者相似方面，无论是行政部门还是司法机关，都已经积累了相当经验，形成了一定的客观标准，相关的理论研究也取得了重大进展。可是说，在商标注册时如果不会被认为与在先注册的商标构成相似商标，则在取得商标注册后被认定为是相似商标的情形是极及罕见的，因此说不上是对整个商标注册制度的挑战。

　　为了防止与他人在先合法取得的注册商标相同或相似的商标在同一种商品或服务上取得注册，我国商标法设置了三道阀门：第一道阀门是商标注册审查制度。我国商标法对商标注册条件作了严格的限制，明确规定了哪些标识不得作为商标使用，哪些商标不得申请为注册商标。商标法第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”故商标局经审查认为申请注册的商标与他人在先注册的商标构成近似的，应当裁定驳回注册申请。

　　第二道阀门是商标异议制度。如果将与他人注册商标相同或相似的商标在相同或类似的商品或服务上申请注册，商标局由于种种原因未及时驳回其注册申请，并经过了初审公告，其他人也可以通过商标异议制度阻止其获得注册。我国商标法第30条的规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。”第33条规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。”这就是说，对于将与他人在先注册的商标相同或者相似的商标在相同或类似商品或服务上申请注册且已被商标局初步审定并公告的，任何人包括在先商标的权利人都可以自公告之日起三个月内向商标局提出异议，阻止该商标获得注册。商标局应当就该异议申请作出裁定，当事人对该裁定不服的，有权向商标评审委员会提出评审请求。当事人如果对商标评审委员会的裁定还不服的，可以自收到其裁定之日起三十日内向人民法院起诉。

　　第三道阀门是商标争议制度。商标争议制度也就是商标撤销制度，是指商标局依职权或者商标评审委员会依申请撤销已注册商标的制度。将与他人注册商标相同或相似的商标在相同或类似的商品或服务上申请注册并被核准注册的，在先商标权人可以向商标评审委员会提出撤销该注册商标的申请，商标局也可依职权主动撤销该注册商标。[xvii]如果就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，或者就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，或者申请商标注册损害他人现有的在先权利，或者是以其他不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，自该商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。此外，对已经注册的商标有其他争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请撤销该注册商标。商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉，人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

　　商标异议和撤销制度的目的赋予在于公众对正在申请注册的商标和已经注册商标的监督权，任何人认为正在注册的商标或已经注册的商标与他人合法取得的在先权利相冲突，包括与在先注册的商标构成相同或者近似的，都可以向商标局或商标评审委员会提出异议或撤销请求。应当说，在经过商标注册审查、商标异议和商标撤销制度三道阀门后，与他人合法在先取得的注册商标相同或近似的商标能够在相同或类似商品或服务上取得注册情形是极为罕见的。本案被告恒生科技公司申请注册的“恒生”商标能够获得注册本身就具有一定的偶然性。“恒升”商标原来的商标权人安徽伟创电子有限公司已经在“恒生”商标注册申请经初审公告的三个月期限内及时提出了异议，尔后安徽伟创电子有限公司经商标局核准将“恒升”商标转让给了恒升远东集团，接着安徽伟创电子有限公司就因未参加企业年鉴被工商部门吊销了营业执照。恒升远东集团之所以未就“恒生”商标注册申请另行提出异议，只是因为安徽伟创电子有限公司在被吊销营业执照后，及时将其针对“恒生”商标注册申请提出异议的各项事宜均交由恒升远东集团处理，并同时向商标局说明了有关情况。商标局认为商标异议权不能转让，恒升远东集团未在三个月的有效期限内就“恒生”商标提出异议，而恒升远东集团认为其承受安徽伟创电子有限公司的商标异议权的行为合法有效，应视为恒升远东集团已经就“恒生”商标注册事宜向商标局及时提出了异议，商标局未对恒升远东集团提出的异议作出裁定，构成了行政不作为，并依法诉至法院，请求法院判决商标局履行其职责。北京市高级人民法院经审理后认为商标异议权的转让于法无据，恒升远东集团未在三个月的有效期限内就“恒生”商标注册事宜提出异议，故终审判决驳回其诉讼请求。可见，北京市高级人民法院的这一行政判决并未就“恒生”商标与“恒升”商标是否构成近似进行判断。有种观点认为本案一审判决认定被告侵权，实际上推翻了北京市高级人民法院这一生效的行政判决，无论如何也是不恰当的。[xviii]我们认为这一判断是断章取义。北京市高级人民法院的行政判决只是认定恒升远东集团未在法定三个月内及时就“恒生”商标注册事宜提出异议，故判决驳回恒升远东集团要求商标局就其提出的所谓的“异议”作出裁定的诉讼请求。本案的一审判决并没有推翻这一判决，两者实际上毫无关联。

　　应当承认商标局对“恒生”商标能够通过初审公告是有一定责任的，因为两者构成近似是比较明显的，而且又是使用在同一商品上。但是，当“恒生”商标被初审公告后，作为在先权利人的恒升远东集团并未亲自提出异议申请，在“恒生”商标被核准注册后，恒升远东集团也没有及时提出撤销申请，因此可以说恒升远东集团没有及时主张商标异议和撤销权，其对自己在先权利的漠视也是“恒生”商标能够被核准注册的重要原因。第二种观点认为本案如果判决被告侵权将使商标异议和商标争议制度名存实亡的担忧是不存在的，实际上在“恒生”商标注册过程中仅启用了注册审查这一道阀门，商标异议和商标争议这两个阀门并没有真正起用，而且并不是只有在先权利人才能启动这两道阀门，根据我国商标法的规定，任何人都可以对初步审定并公告的商标提出异议，任何人都可以向商标评审委员会提出撤销已注册商标的申请。如果商标异议和商标争议这两道阀门起用了，本案被告的“恒生”商标也许就不可能获得注册。

　　第二种观点还表达了这样的忧虑：在将与他人注册商标相同或相似的商标在相同或类似的商品或服务上申请注册的情形，如果在初审公告后没有及时提出异议，或者虽提出异议但终审裁决未对两者是否构成近似进行审查，使得在后注册的商标取得了注册，则在先注册商标权人可以随时无休止地提出侵权诉讼，使得在后注册的商标实质上几乎是所有注册商标都处于不稳定状态，从而危及整个商标注册制度。我们认为这种忧虑是有一定道理的，但多少有些夸大其辞。即使经历了本案后，人们对商标局判断商标是否相同或者近似的能力产生一定的合理怀疑，但不得不承认的是，与他人合法在先取得注册商标相同或者相似的商标要想在相同或者类似商品或服务上取得注册仍然是不够现实的，这些注册申请能够从三道阀门中成功突围本身就是奇迹中的奇迹。即使极为个别的这类申请(如本案)取得了注册商标专用权，也有可能最终被诉之法院，并被法院最终否定其商标专用权。因此，认为本案如果判决被告侵权将会危及整个商标注册制度的观点显然是不够谨慎的。

　　本案被告虽然也注册了“恒生”商标，并对该商标享有专用权，但原告所享有的“恒升”注册商标专用权在先，且被告在相同商品上使用“恒生”商标的行为造成了消费者的混淆，侵犯了原告恒升远东集团的合法权益，构成对原告注册商标专用权的侵犯，故第一种观点是可取的，理由是：

　　第一，权利取得的正当性并不能成为权利行使可能侵犯他人合法取得的在先权利的豁免牌。

　　现代社会经济活动频繁，社会进展极快，在法律规定的范围内，每个人都享有一定的权利，每个人都有实现自己权利的自由。当权利取得被推定为正当的时候，法律调整的是权利的行使，要求人们在行使自己权利时不得侵犯他人的合法权利，这也是现代各国法治的基本原则之一，我国宪法第51条也规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”取得权利的行为如果被认为妨碍了他人的合法权利，例如将他人财物据为己的盗窃行为侵犯了他人财物的所有权，所有权人可以对盗窃者主张权利，阻止盗窃者对其盗窃物形成新的所有权。但是，如果不能证明该财物是盗窃的，就可以推定占有者对该财物的权利是正当的，但这并不能成为滥用其权利的理由，即使是合法拥有钢琴也不能在深夜弹奏打扰他人的正常休息。

　　同样，对于商标侵权的判断而言，即使被告拥有合法注册的商标，也并不表明被告行使其注册商标专用权的行为就不能被认定为侵权，只要被告使用其注册商标造成了对他人合法在先取得的注册商标的混淆，仍然可以被认定为侵权。注册商标专用权并不是在任何时候都兼具使用权和禁用权，《与贸易有关的知识产权协定》第18条和我国商标法实施条例第39条都明确承认可以有阻止商标使用的“正当理由”，当出现这些“正当理由”时，即使是商标注册人也并不是可以当然使用或继续使用其注册商标。因此，商标专用权的核心在于禁用权，注册商标被撤销以前可以被禁止使用。[xix]数种权利可以和平共处，但权利冲突日益成为现代社会越来越普遍的现象，尽管冲突各方取得的权利本身可能都是正当的，或者可以被推定为是正当的。任何人都享有一定权利，但任何人也只能在法律规定的范围内行使其权利，如果滥用其权利损害了他人的合法权利，就应当承担一定的法律责任。对侵权行为的判断在一定程度上就是对权利互动界限的判断，权利运动的轨迹根植于法律规定之中，任何越轨行为都可能构成侵权行为。我们将某种行为视为侵权行为，从表面上看是基于法律的规定，而从更深的层面上看，却是基于社会价值的判断，表达了一种价值取向。如果从经济分析法学的视野出发，权利互动运行中的侵权行为不过是一种资源配置手段而已。法律保护某种权利和不保护某种权利，一方面是基于人们的价值观念、道德传统等因素，另一方面也是以有利于资源效益最大化为价值取向的。

　　本案被告恒生科技公司申请注册并取得“恒生”注册商标专用权的行为本身并不侵犯原告合法在先的注册商标专用权，因为被告仅仅申请注册“恒生”商标和其后持有该注册商标甚至享有该注册商标专用权本身并不会构成对原告合法在先的注册商标专用权的侵犯。商标的基本功能在于揭示商品或服务的来源，区分不同商品或服务的提供者，如果某注册商标的这一功能遭到破坏，商标不再有效地揭示商品或服务的来源，不再有效地区分商品或服务的提供者，则可认定该注册商标专用权受到了侵害。商标的价值在于使用，两个相似商标只有在使用中才可能给消费者造成混淆，没有实际使用的商标是不可能给消费者造成混淆的，也就不可能侵犯他人合法在先的注册商标专用权。所以，被告恒生科技公司仅仅注册并取得“恒生”商标的行为并不是侵犯原告注册商标专用权的行为，也不可能构成对原告注册商标专用权的侵犯，只有被告将其“恒生”商标作可能造成消费者混淆的实际使用时，才能被认定为侵犯原告注册商标专用权的行为。

　　我国商标法规定他人在申请注册商标时不得与他人合法在先的权利相冲突，也包括不得与他人合法在先的注册商标专用权相冲突，申请人不得将与他人合法在先注册的商标相同或者相似的商标在相同或类似商品或服务上申请为注册商标，商标局也不得注册这类商标。这主要是从防患于未然的角度出发的，事实上仅仅是将与他人合法在先的注册商标相同或者相似的商标申请为注册商标并持有该商标权的行为不会造成消费者混淆，也不会侵犯他人合法在先的注册商标专用权，但如果与他人合法在先的注册商标相同或者相似的商标获得注册并实际使用，就很可能造成消费者的混淆，并侵犯他人合法取得的在先注册商标专用权。我国商标法规定与他人合法在先的注册商标相同或相似商标不得在相同或类似商品或服务上申请注册，主要还是为了防止这样的商标获得注册后被实际使用并造成消费者的混淆，以维护社会经济秩序的稳定。总之，人民法院在商标侵权诉讼中对被控侵权的注册商标的合法性进行审查，并禁止被认为欠缺“合法性”的注册商标的使用，从总体上讲是利大于弊的。[xx]

　　有一种担忧是，既然双方当事人的商标都是注册商标，都享有商标专用权，如果原告可以起诉被告使用其注册商标的行为侵犯了原告的注册商标专用权，那么，被告也应当有权起诉原告使用其注册商标的行为侵犯了被告的注册商标专用权，如果两个诉讼都进入法院，应当怎样审理呢?两个“注册商标”彼此“侵权”，到底谁赔谁?也许可以用“先注册”原则来解决这一问题，但是“先注册”原则只是在商标注册、异议或争议的程序中才有意义，商标侵权的判断中并没有“优先权”的规定，“优先权”只是在商标注册时提到，在注册程序中才有意义。[xxi]因此，“注册商标的专用权是相对于未注册商标而言的，注册商标相互之间不应当享受不平等的待遇”。[xxii]作者认为这一担忧也是不成立的，我国商标法第31条明确规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果将与他人合法在先取得的注册商标相同或近似的商标申请注册在相同或相似商品或服务上，本身就违反了商标法的这一规定，故在后取得的注册商标权是有瑕疵的。如果说一般的民事权利之间是平等的，不分权利人取得权利的先后，那么商标权则不同。商标权是经行政机关审查授权产生的，根据我国商标法的规定，在同一种商品或服务上不能注册相同或相似的商标，两个相同或者相似的商标申请在同一种商品或服务上申请注册的，商标专用权只能授予给先申请者，在后申请者不应取得注册商标。这主要是因为商标的基本作用在于揭示商品或服务的来源，使消费者能够将同种商品或服务区分开。商标的这种作用决定了同一种商品或服务上不能存在两个相同或相似的注册商标，先注册原则在很大程度上也阻止了相同或相似商标在相同或类似商品或服务上取得注册的可能性，商标局对商标注册申请的审查、商标异议和争议制度也有力地保障了这一目的的实现。但是，如果两个相似商标在相同或类似商品或服务上都被核准为注册商标(尽管这是极为罕见的现象)，必然损害商标的基本功能，造成消费者的混淆。如果诉至法院，法院应当有权认定在后注册商标的使用构成对在先注册商标专用权的侵犯。这就是权利合法在先原则，在先注册商标权人认为在后注册商标的使用侵犯了其注册商标专用权的，可以起诉在后注册商标权人或其使用者，但在后注册商标权人却不能起诉在先注册商标权人或其使用者侵犯其注册商标专用权，这不仅是先注册原则在商标侵权判定领域的延伸，更是由商标制度的基本理念所决定的。应当看到本案的出现有一定的特殊性，它是在我国商标法制不够完善的情况下出现的，而且即使是在我国商标法制不够完善的情况下，类似案例的出现也是不多见的。相信随着我国商标法的不断完善，商标局对商标注册申请的审查必然会越来越科学，类似案例会越来越少。

　　第二，判断商标侵权的关键是被告的使用行为是否造成了消费者的混淆，而不论被告的商标是否注册。

　　一般认为商标只要取得了注册，就是合法有效的商标，商标权人使用该商标就是正当行为，不会也不可能侵犯他人合法取得的在先权利，更不可能侵犯那他人的注册商标专用权。“从法理上讲，不同主体获准注册的商标相互之间不构成相同或近似商品上的近似商标。因此，‘恒生’商标获准注册的事实证明了该商标不与‘恒升’商标相近似已得到了法律的认可。”[xxiii]作者认为这种看法是不恰当的。首先，已经注册的商标也可能被撤销。根据我国商标法的规定，对于已经获得注册的商标，任何人都可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，商标评审委员会认为撤销请求正当充分的，应当裁定撤销该注册商标;商标局也可依职权主动撤销以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的商标。其次，商标注册后，商标权人并不能随意使用其商标，只能在核准登记的范围内使用其商标。一方面，商标权人只有在核准登记的商品或服务上使用该商标才享有专用权，如果是在其他商品或服务上使用该商标，就不享有专用权，甚至还可能侵犯他人在该类商品或服务上在先取得的合法商标权。另一方面，商标权人也只能使用经核准登记的商标，不能擅自变更该该商标的内容，商标权人如果自行改变注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。这说明商标获得注册本身并不能证明该注册商标专用权的正当性。

　　为了防止与他人合法在先取得的注册商标相同或相似的商标在相同或类似商品或服务上取得注册，我国商标法设置了三道阀门，能够逃脱这三道阀门获得商标注册本身就是一个奇迹。但如果这样的奇迹真的发生了，这里还有第四道阀门，就是由法院判决来作出终局裁判。如果法院认定两个注册商标相同或相似，在实际使用中造成了消费者的混淆，依据在先注册商标专用权人的请求，给后注册商标发布禁令，在他人在先合法取得的注册商标专用权有效期内，在后注册的商标不得使用，先前的使用行为也可认定为侵权行为，并承担一定的法律责任。其理论依据就是任何权利的行使都不得侵犯他人合法权利，对于商标权而言，鉴于商标制度的特殊性和商标的特殊功能，还必须加上的是，任何商标权的行使，都不得侵犯他人在先合法取得的注册商标专用权。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”被告即使取得了商标注册，其在行使商标权时，也不得侵犯原告合法在先的注册商标专用权。本案被告恒生科技公司虽然取得了“恒生”注册商标专用权，但其使用该商标的行为客观上已经造成了消费者的混淆，侵犯了原告合法在先取得的注册商标专用权。被告以其商标已经获得了注册来做对抗侵权的抗辩是不成立的，法院在判定被告是否侵权时，并不考虑也无须考虑被告是否取得了注册商标专用权。

　　仅仅拥有注册商标专用权本身并不是一种侵权行为，关键是使用注册商标时不得损害他人在先合法取得的注册商标专用权。权利的价值不在于拥有，而在于实现。拥有某种权利只是表明有可能实施某种行为，但并不表明一定会实施该行为，故仅仅是拥有某种权利不应当被视为侵权行为，只有在权利实现过程中滥用权利才可能构成侵权行为。即使拥有某种权利，如果不在法律规定的范围内合理行使，就可能侵犯他人合法权利。反之，虽然拥有某种权利，但如果从未行使过该权利，则不可能侵权。只有实施某种行为才可能构成侵权，而不是持有某种权利本身。同样，在后注册商标只有实际使用时才可能侵犯他人在先取得的注册商标专用权，仅仅持有该商标权本身并不是一种侵权行为。

　　第三，商标侵权判断标准与商标授权审查标准并不完全相同

　　认为本案不应认定被告侵权的观点认为，商标是否相似应由商标行政主管机关来判断，根据我国法律的规定，相同或相似商标在相同或类似商品或服务上不应获得注册，故从理论上讲，商标获得注册本身就表明该商标与相同或类似商品或服务上的其他在先注册商标不相同也不相似。实际上，行政确权与司法审判对商标是否相同或相似的判断标准应当是一致的，法院在侵权诉讼中应当尊重商标行政主管机关的这一判断，[xxiv]维护行政确权的客观事实和权威性。[xxv]被告的“恒生”商标已经获得注册，且商标评审委员会已经作出的生效裁定认定被告的“恒生”商标与原告的“恒升”商标不相同也不相似，故法院在侵权诉讼中又认定两者为相似商标的做法是不当的。“从商标局审查工作长期掌握的标准来看，对于类似‘恒生’与‘恒升’商标这样的字数相同、起首文字相同的商标，即使结尾文字读音相同，只要结尾文字在字形及含义上存在差异，一般不判为近似商标”，其原因是“普通消费者对商标的认知主要是通过视觉、听觉和意觉这三个途径。从生物学的角度看，视觉最为直接、迅速;听觉次之;意觉最为间接、迟钝。从而，商标的外观在消费者的认知过程中起到了第一位的作用，读音和含义的作用依次递减。”因此，“商标局掌握的标准是比较切合实际的。”[xxvi]

　　作者认为这种观点是不对的。其一，这种观点混淆了商标侵权判断标准和商标授权审查标准。应当说商标授权审查标准和商标侵权判断标准是不同的，虽然二者也有一定联系。我国商标法规定申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突，包括不得将与他人在先取得的注册商标相同或相似的商标在相同或类似商品或服务上申请为注册商标。此外，商标法规定了不得作为商标注册和不得作为商标使用的条件，任何违反该规定的商标都不能获得注册，也不应当申请注册，这些都是商标授权审查标准。但商标侵权判断标准除了要判断商标是否相同或相似外，还要对是否造成了混淆进行判断。“判断商标侵权的根本标准就是混淆性，即使用相同或近似的商标足以造成公众混淆;至于是否‘在相同或者近似的商品或服务上使用相同或者近似的商标’不具有决定意义。”[xxvii]只要相同或相似商标的实际使用造成了混淆，都可以被认定为侵权。“涉嫌侵权商标是否会导致消费者(或相关观众)的混淆或误认应当成为判断商标侵权行为的首要标准。”[xxviii]即在判定商标的相同或相似时，商标行政主管机关主要是从该商标是否应当获得注册这一角度来判断的，而法院在侵权诉讼中主要是从原告的指控是否成立，被控侵权行为是否实际造成了混淆这一角度出发的。侧重点的不同导致了法院和商标行政主管机关对判断商标是否相同或相似是十分正常的现象。而且，“判断商标是否近似是一项将抽象规则应用于具体实践的工作，具有一定的主观性，这就决定了不可能要求商标局与人民法院对商标近似的判断结果完全一致。”[xxix]本案商标评审委员会裁定认为被告的“恒生”注册商标与原告的“恒升”注册商标不是相似商标的判断并没有经过司法审查，人民法院在侵权诉讼中做出与商标行政主管机关不同的判断结论也是恰当的，并不违反法律的规定。