基因技术专利与普通专利的一个重要区别在于其研究的客体。普通专利技术研究者从市场上购买材料在实验室进行研究，一般而言获得专利后，专利使用者仍需不断购买该材料。但基因专利却不一样，专利技术研究需要的材料量非常少，往往只需要一片叶子、一滴血、一根毛发即可。研究者提纯出基因后，就不再需要购买这种原料，并可以大量复制该基因，基因提供者也就很难继续获取利益。更为严重的后果是这些原料的提供者（往往是不知情的）却会失去继续生产这些原料的权利。比如泰国的香米，美国的Monsanto公司分离了香米的独特基因并申请了专利，迫使泰国的农民面临放弃世代种植香米的境地。

　　问题主要根源于这样一个事实：发达国家拥有强大的生物技术开发能力但却缺少基因资源，发展中国家有极其丰富的生物资源却没有开发的技术能力。因此双方的利益是不均衡的，一场争议也就由此产生。发达国家获得了巨大收益，发展中国家却获利甚微，甚至可以说是一无所获。于是很多发展中国家的学者、研究机构和政府机构纷纷提出要参与生物技术专利的利益分享。本文探讨了发展中国家参与基因专利利益分配的合理性及分配的几种方案。
　　

一、发展中国家的要求有道理吗？
　　
　　发展中国家有极其丰富的生物资源，而这些资源对农作物育种、生物工程制药、医学等方面极具价值。但是绝大多数发展中国家缺少开发这些生物资源的技术能力。而发达国家的研究机构及私人公司利用发展中国家的基因资源进行科学研究，然后申请专利，这时发展中国家发现自己要为此专利产品支付高昂的代价。发展中国家认为自己未从生物基因资源中获得足够的利益，于是他们斥责发达国家的“生物海盗”行为，并认为发达国家要求对生物技术知识产权保护是不合理的。比如1996年，印度代表团在WTO的有关会议上提出TRIPs协议第27条3款（b）关于生物技术专利保护的规定与生物多样性公约有冲突，要求对规定进行研究和修改，巴西和一些非洲国家也表示了支持和赞同。

　　发达国家与发展中国家争夺基因资源利益的过程是相当激烈的。发达国家曾经主张生物多样性资源为人类共同遗产（借鉴于海洋法上的共同遗产制度），研究人员可自由获得各国的基因资源，发展中国家不能对人类的共同遗产主张财产权。1983年世界粮农组织（Food and Agriculture Organization，FAO）制定了植物基因资源的行动纲领（Undertaking on Plant Genetic Resources）具体规定了有关基因材料采集、保护与提供的基本原则，该行动纲领的原则是“植物基因资源作为全人类的共同财产应该在全球范围内无偿提供给各国研究人员”。发达国家从基因资源获得巨大利益，而发展中国家却收益甚少，于是发展中国家开始反对这一原则，要求享有对基因资源的主权。发展中国家的要求在1992年的世界环境与发展大会上得到满足，该次大会签署了《生物多样性公约》。在该公约的序言中写道：“……确认生物多样性的保护是全人类的共同关切事项，重申各国对他自己的生物资源拥有主权权利……认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持久试用其组成部分有关的传统知识、创新和做法而产生的惠益……”第1条指明了该公约的目标：“本公约的目标是按照本公约有关条款从事保护生物多样性、持久使用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益，实现手段包括遗传资源的适当取得及有关技术的适当转让，但需顾及对这些资源和技术的一切权利，以及提供适当资金。”从《生物多样性公约》的序言及目标来看，该公约为发展中国家参与基因专利利益分配提供了法律依据，但并未提供可行的分配途径。公约同时还满足了发达国家对生物技术专利的保护要求，公约第16条第2款规定“……此种技术属于专利上和其他知识产权的范围时，这种取得和转让所根据的条件应承认是符合知识产权的充分有效保护……”

　　从上面的讨论可以看出，发展中国家参与基因专利的利益分享是基于其对基因资源的经济主权。经济主权现在已经是被国际社会普遍认可的一项主权权利。目前的国际法体系虽未产生出如何对基因专利利益的分配机制，但却提供了建立这一分配机制的法律基础。

　　也许有人会问：发展中国家（或私人）仅仅提供了基因原材料就能够参与专利成果的分配，这样做公平吗？他们并没有付出创造性的劳动，为什么可以分享利益？仅仅依赖对丰富资源的占有就参与专利利益的分配是不是对专利法律制度基础的动摇？

　　笔者认为，回答上述问题首先要解决的一个问题就是：专利制度的目的是什么？专利制度的目的是鼓励创造性劳动还是增加知识供给，还是其他什么目的？有人认为专利制度是鼓励创造性劳动，但笔者不这样认为，笔者认为鼓励创造性劳动是知识专利制度的一个手段而不是目标。如果说专利制度是鼓励创造性劳动，那么专利制度就没有理由把发现排除在专利范围之外。可见鼓励创造性劳动并非专利制度的目的。那么是增加知识供给吗？笔者认为也不是。专利制度如果目的在于增加知识供给也没有理由把发现排除在专利范围之外。那么专利制度的目的到底是什么呢？笔者认为是公众与知识创新者之间的利益分配机制，这既是专利制度的功能，也是专利制度的目的。

　　这样看来，什么人可获得专利，什么人可以参与利益分配就迎刃而解了。也就是这些问题仅仅取决于立法者的政策取向。我们一般认为只有为专利知识（技术）的生产提供了创造性劳动的人才有权分享专利。也许早期的专利制度是这样。现在的专利制度下，提供创造性劳动的人未必能获得专利权，比如各国专利法都规定的职务发明制度，专利归单位所有。那么单位在专利技术的生产中担任了什么角色呢？只不过是一个投资人而已，也就是说单位并没有提供创造性的劳动，仅仅是提供了投资。好了，问题到此已经有答案了。基因专利资源的所有人（或国家）为基因专利的研究提供了基因材料，而没有这种原材料所携带的基因资源，研究者就不能获得任何有意义的研究成果。可见在一个基因专利中，创造性劳动、金钱、基因原材料三者缺一不可。为什么原材料提供者参与利益分配就显得不可理解呢？有人担心不授予基因专利，将没有人愿意投资基因技术的研究，却很少有人想到不给基因原材料提供者以利益，他们也不愿再提供基因原材料。事实上各国已经采取措施保护国内的基因资源，如中国1998年发布了《人类遗传资源管理暂行办法》，该办法第4条规定“……未经许可，任何单位和个人不得擅自采集、收集、买卖、出口、出境或以其他形式对外提供。”印度人类遗传协会于1996年公开了一套规则规定：在与外国合作单位签署正式协议之前，不得擅自转运全血、细胞系、DNA、骨骼和化石材料；并要求课题的目标、预期的科学资料以及经济利益等都必须由合作双方分享。这样的立法反映了发展中国家的态度。只有发展中国家也从中获利，发达国家才可能源源不断地获得基因资源。国际社会也意识到这个问题并开始采取措施对待“生物资源掠夺”，要求利用野生动植物资源开发产品的跨国公司与资源国分享有关生物产品利润或支付特许使用费。

　　由上可见，基因资料提供国与基因专利权人分享专利利益是有法律、法理依据和经济合理性的。
二、如何进行利益分配
　　
　　虽然《生物多样性公约》规定了利益分享的原则，但具体的分享机制仍在摸索中。公约秘书处曾要求成员国在2000年底之前提交利益分享的专题报告。但只有奥地利、新加坡、土耳其、爱沙尼亚和瑞士等少数国家提交了报告。在这些报告中并无具体的立法措施，只反映了这些国家对利益分享机制的愿望和态度。那么发展中国家如何保护自己的基因资源并充分获得利益呢？在目前知识产权法体系下进行分配主要有这么几种方式：不授与基因专利、知识产权权利共享、回授许可和实施发明创造所得商业利益的分享、设立农民权等。这些方法都是一些可供选择的方案，也许还可以同时选用一种以上的方案来解决利益分配问题。下面笔者对这些方案逐一展开讨论。

　　（一）不授予基因专利。尽管日本、美国和欧盟已经有授予基因专利的实践，但是关于是否应当授予基因专利的问题争论仍然是异常得激烈，尤其是有关人类基因的专利性问题。最初关于这一问题的争论集中在基因究竟是发明还是发现。根据传统专利法的理论，发现是不能被专利的，而基因是自然界本来就存在的，研究者“发现”了基因仅仅可以获得方法专利，而不能获得物质专利。另一种观点则认为：“发明人通过自己的努力对某些自然物进行提纯，从而使得社会公众及早地获得该提纯物，进而促进整个社会的福利。当一项基因被人们从自然状态识别并分离以后，工业上的应用才成为可能。从这一意义上讲，此基因是新的发明而不是发现。”尽管理论者对此有着激烈的争议，但在这个商业主导一切的时代中，最终发达国家的大公司获得了胜利，最起码是初步的胜利。他们已经获得了为数可观的专利，更为重要的是，应他们的要求，发达国家成功的将知识产权问题纳入多边贸易体系也就是TRIPs的产生。在TRIPs协议的制定过程中，晃动着下列生物技术领域巨头的身影：Bristol Myers Merck、Pfizer、Monsanto、Du Pont。由于TRIPs协议的存在，所有WTO成员方都必须为生物技术提供专利保护。目前已经有很多人反对TRIPs协议，但在世界政治、经济新秩序建立以前，要想取消TRIPs协议中关于生物技术专利保护的条款显然是不现实的。当然从长远来看也未必是不可能的事情。如果不授予基因专利，基因技术就是公共领域的技术，发展中国家就可以自由使用基因技术。这显然符合发展中国家的利益。

　　（二）知识产权权利共享。是指基因资源提供者直接享有基因技术的知识产权，比如某公司利用某国或地区的基因资源开发出基因专利，则基因拥有国或地区成为该基因专利的共有人。这一方式显然对基因提供者非常有利，是一种最直接的，也是最充分的利益分享。在这种方式下，基因提供者获得了和开发者同等的地位，但是我们必须注意到，基因专利的开发有巨大的投入和风险，这种分配方式显然忽略了这一问题。所以从公平的角度看，对这一分配方式未必理想。作为中国这样已经有相当技术开发能力的国家来讲，这一方式并不符合我国的利益。

　　（三）回授许可。回授许可是指，开发方获得基因专利以后，许可基因提供方使用该基因专利。当然这种许可是非独立的并不能再许可，并且这种许可是免费的。笔者认为这一许可还包括使用这一专利开发后续技术和申请专利。在目前的知识产权法的框架下，这种许可条件往往在提供基因资源时通过合同约定来实现。但对那些没有经验的提供者而言，往往不能保护其利益。所以适宜在专利法中予以强制性的规定，当然也可以通过公约或条约的形式来规定。这一方式兼顾了基因资源提供方和利用方的利益，使得双方的利益相对均衡，也便于发达国家接受。笔者认为这是目前较为恰当的利益分配方式。

　　（四）利用发明创造所得利益的分享。这一方式是指基因提供方并不获得知识产权，而是对基因技术的商业利益进行分配。众多发展中国家已提出这一要求，发达国家的某些机构也提出这样的看法。如美国国家肿瘤研究所（NCI）起草的一份协议书中认为：有收集的生物开发出的药物上市，应该给资源国有关机构和当地群众一定的补偿。NCI把收集的生物转让给制药公司时，要求这些公司在适当的情况下，对有关机构、单位或个人考虑给予使用费或其他形式的补偿。当然这样的协议目前还不具有普遍性，也并不是完全意义上的商业利益的分配，但是它反映了一种趋势和这一方法的可行性。作为发展中国家在这种利益分成合同的起草中应当进行充分的研究，不应使这样的合同成为廉价的出卖动植物的交易行为。所以应当有丰富经验的机构参加。这一方式有一定的合理性，即它使提供方和利用方共担风险，如果开发方开发不成功，则双方都一无所获。更为对开发方有利的是，在这种分享模式下，提供方不能利用这一专利技术开发后续技术或产品，这一点显然对提供方非常不利。所以笔者建议作为资源大国的中国不宜赞成这一方式，我们必须要考虑资源的后续利用问题。

　　（五）农民权。这一问题主要涉及发展中国家的传统农业知识与动植物资源，目前也是国际上讨论的热点之一。此处的农民权不是指动植物新品种条例中的农民特权。它是指“源于过去、现在和将来农民保存、改良和提供基因资源（尤其是那些集中体现物种起源与多样性的基因资源）过程中所做贡献的一种权利。”这种专利的设立实质上认可农民在世代的生产中有意识的改良动植物基因所做的贡献。尽管目前国际上尚未对农民权的权利内容作出明确的界定，但它体现了对农民所做工作的认可和尊重。关于这一问题的争论在于：一方面有人认为专利法只保护有新颖性的知识，而所谓农民对基因技术的贡献已经是公知领域的技术，不应得到保护；另一方面则有人认为，专利法的功能不是保护新知识而是一种利益分配机制，从公平的角度看给予农民权非常合理。关于这一问题的争议，笔者不作进一步讨论。笔者认为如果农民权能够成立的话，那么就将作为专利权的在先权利。利用经过农民有意识改造过的动植物基因的基因资源的利用方就应该首先获得许可才能实施其专利，这当然也是不错的分配方式。但是对于农民权究竟是什么的争议近期内似乎很难解决，所以笔者认为这一分享方式还是远期的而不是近期的。

　　面对生物技术发展所带来的巨大利益纷争，中国应该做好充分的准备。中国一方面是个基因资源大国，另一方面又有一定的基因开发和利用能力，所以在这种利益争夺中，如何确立自己的地位非常重要。笔者认为：基因专利利益应在国别间进行分配，分配的最佳方式应是回授许可。因为中国有一定的开发能力，可以利用别国的资源，使用这一方式比较有利于中国的生物技术公司。同时，中国又是一个基因资源大国，在别国利用我国的基因资源时应与中国利益共享，并且不能影响我国对基因资源的后续开发。我国应积极对这一问题进行研究，并参与分配机制的建立，以积极的态度保护我国的利益。

注释与参考文献：

　　张清奎：《试论生物技术专利保护所面临的新挑战》，《专利法研究》2001年刊，第115页。

　　资料来源见http//：www．chinagenenet．com．

　　崔国斌：《基因技术的专利保护与利益分享》，《知识产权文丛》第三卷，第284页。另：关于发明与发现的争议在该文有详细的讨论，见第250－262页。

　　宋建华：《生物技术发明的知识产权保护与遗传资源的获得和利益分享》，《专利法研究》2001年刊，第161页。

　　已经有这样的事例出现，美国的Merck制药公司与哥斯达黎加的国家生物多样性研究所签订的一项协议规定：Merck公司支付100万美元给该研究所，将获得该所所有的有价值的植物、微生物和昆虫样本。批评者把这个协议比喻成殖民者用价值几元钱的零碎物件从印第安人手中换取曼哈顿岛的独家所有权。见杰里米·里夫金（美），付兰杰、陈克勤、吕增益译，《生物技术世纪：用基因重塑世界》，上海科技教育出版社，第56页。

　　农民特权（Farmer’s Privileges）指对于受法律保护的植物新品种，农民可以使用其用于繁殖的部分而不必付费也不视为侵权。

　　U．N．Food&Agriculture Organization Conference Resolution 5189，1989．转引自崔国斌《基因技术的专利保护与利益分享》，《知识产权文丛》第三卷，第323页。

（来源：法律信息网 ）