仲裁作为解决民商事纠纷的一项同诉讼并驾齐驱的重要制度，日益受到重视和尊重。仲裁是建立在社会公信之上的裁判制度，当事人意思自治是仲裁制度的基石，而仲裁协议则是这种意思表示的载体。当事人一旦选择将已经发生或将来可能发生的争议提交仲裁机构仲裁解决，法院就不再拥有司法管辖权。虽然有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权，但在实践中，由于当事人受自身法律知识和对仲裁制度、仲裁机构了解的局限，以下两种情形时有出现：(1)虽然双方订有仲裁协议，一方当事人却向法院起诉;(2)仲裁协议无效、或约定不明难以执行。本文仅就人民法院受理带有仲裁协议案件中的一些程序性问题试作分析探讨。

　　一、对带有仲裁协议的案件法院应否立案受理

　　1、我国目前的相关法律规定及实践中的操作模式

　　《仲裁法》第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。《民事诉讼法》第一百一十一条第二款规定，依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百四十五条规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的除外。基于上述法律规定，我国现行民事诉讼中的操作模式是：在立案审查时如发现合同中订有仲裁条款或双方订有仲裁协议，则依职权对仲裁协议的效力进行主动审查;如经审查认为仲裁协议有效，则不予立案，告知当事人向仲裁机构申请仲裁;当事人坚持起诉的，裁定不予受理。

　　2、现行操作模式的正面及负面效果

　　法院在立案阶段依职权主动审查仲裁协议的效力，对仲裁协议有效的民事纠纷不予受理，主要是考虑到诉讼的效率性、时间的经济性以及尊重当事人的仲裁意愿。如果对仲裁协议的效力不加审查一律予以立案受理，一旦在审理过程中对方提出管辖异议，法院经审查确认仲裁协议有效，还是要驳回原告的起诉。这样既延长解决纠纷的时间，又增加诉讼成本，也浪费审判资源。

　　现行的操作模式固然尊重了当事人的仲裁意愿，并在一定程度上节约了诉讼成本，但其至少会造成以下负面效果：

　　(1)限制当事人选择争议解决方式的自由。首先，选择争议的解决方式是当事人的权利之一，这一权利与当事人的实体权利同样重要。仲裁协议作为当事人之间关于争议处理的约定，当事人应遵守该约定，受协议效力的约束。但该协议的效力并不是绝对的，当事人仍然享有解除原仲裁协议、选择其他争议解决方式的权利。一方当事人的起诉行为，可以视为其作出解除仲裁协议的意思表式。当事人这种解除仲裁协议的权利，理应受到尊重。而法院主动审查仲裁协议的效力，并对仲裁协议有效的纠纷不予受理，限制了当事人作出解除原仲裁协议的行为的权利，是对当事人私权利的不当限制。[1] 其次，仲裁协议的实质是一个合同，体现双方共同选择的解决争议的方式。既然是合同，只要双方协商一致就可以变更。一方当事人在争议发生后，未按仲裁协议的约定向仲裁机构申请仲裁，而是向人民法院起诉，表明其有变更仲裁协议的意思表示，而一旦对方当事人未对这种变更表示异议，无论是明示的(应诉答辩)，还是默示的(未在首次开庭之间提出管辖异议)，都表明双方对解决争议的方式形成了新的合意，同意由法院进行管辖。因此，如果法院在一方当事人起诉，而对方当事人尚未表明其意愿的情况下就主动审查仲裁协议的效力，进而以仲裁协议有效为由不予受理，很有可能违背当事人的共同选择。

　　(2)客观上不一定能达到节约诉讼成本、司法资源的目的。仲裁法虽然规定当事人存在仲裁协议，一方向法院起诉的，法院不予受理。但第二十六条同时规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。从目前的审判实践来看，基于当事人起诉时是否声明仲裁协议的两种不同做法，很可能会成为当事人规避法律的漏洞。选择向人民法院起诉的一方当事人为使法院受理案件，往往不提交含有仲裁条款的证据材料，由于法院在立案时一般只对案件进行形式审查，很容易因当事人的隐瞒而予以立案，这种情况下，节约诉讼成本、司法资源的初衷就难以实现。

　　3、对现行操作模式的一些建议

　　从目前世界各国对民事案件的受理情况来看，一般都不会在立案阶段主动审查仲裁协议的效力，更不会以双方存在有效的仲裁协议为由对原告的起诉不予受理。联合国《国际商事仲裁示范法》第八条规定：向法院提起仲裁协议标的诉讼时，如果当事人一方在其不迟于就争议实质提出第一次申述的时候要求仲裁，法院应当让各方付诸仲裁，除非法院发现仲裁协议无效、失效或不能实现。1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》第二条第3款也明确规定：如果缔约国的法院受理一个案件，而就这个案件所涉的事项，当事人已经达成本条意义内的协议时，除非该法院查明该项协议是无效的，未生效的或不能执行的，应当依一方的请求，命令当事人把案件提交仲裁。[2]所以，有学者提出，法院在受理带有仲裁条款或协议的诉状时，应给被告以抗辩法院管辖权的权利。如果被告就管辖权提出异议，法院应就该异议是否成立作出裁定，若经审查发现该仲裁条款或协议有效，或虽有一定缺陷但仍属可实行，则应裁定驳回起诉。未提出管辖异议的，依据《仲裁法》第二十六条的规定，法院继续审理，不用主动考虑当事人的仲裁协议。[3]

　　笔者认为，在民事诉讼过程中，法院作为居中裁判者，不应主动干预或介入当事人对解决争议方式的选择。因此，在立案审查阶段不宜主动审查仲裁协议的效力，而是将其作为普通的民事案件进行形式上的审查，只要符合起诉条件的就予以立案。

　　二、法院受理带有仲裁协议案件后的处理

　　对于普通的民事案件，法院受理后的处理模式是进行实体审理，然后做出判决。由于带有仲裁协议的案件存在特殊性，即双方对于争议的解决方式事先已经共同选择了仲裁，而根据相关法律规定，有效的仲裁协议是可以排除法院管辖的，因此，笔者认为，法院对带有仲裁协议的案件可以进入实体审理程序有两个先决条件：(1)双方均同意放弃仲裁协议;(2)经审查认定仲裁协议无效。因此，在处理上，应依各种不同情形区别对待。

　　1、原告起诉时提交了仲裁协议。虽然在立案审查时无需审查仲裁协议的效力，但双方存在仲裁协议的客观事实不容忽视。笔者认为，这种情况下对仲裁协议效力审查的启动条件上，可以借鉴德国民事诉讼法的立法经验，采取“有条件的以被告提出异议为前提”。[4]即原告向法院提起仲裁协议标的诉讼，法院在进行实体审理之前将双方存在仲裁协议这一情况向被告进行释明。如被告不提出管辖异议或者仍同意应诉答辩的，则视为其放弃了仲裁协议，接受法院的管辖，法院就无需再审查仲裁协议的效力，可以进行实体审理并做出判决。如被告提出管辖异议，则法院启动仲裁协议效力的审查程序。如审查后认定仲裁协议有效，则驳回原告的起诉，如认定仲裁协议无效，则驳回被告的管辖异议，进入实体审理程序。

　　2、原告起诉时未声明仲裁协议。这种情况下，根据仲裁法及民诉法的相关规定，如被告在首次开庭前提交仲裁协议并提出管辖异议的，法院应当对仲裁协议的效力进行认定。仲裁协议有效的，驳回原告的起诉;仲裁协议无效的，驳回被告的管辖异议，进入实体审理程序。如被告应诉答辩或者在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，视为其放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

　　3、被告未应诉也未提出管辖异议。被告未应诉可以分为两种情况，一种情况是被告收到了法院送达的诉状副本及应诉通知书等，另一种情况是被告未收到法院送达的相关法律文书。笔者认为，对于上述两种不同情况应分别对待。第一种情况下，被告收到法院依法向其送达的相关法律文书后即享有提起管辖异议的诉讼权利。如果被告不在法定期限内行使这一权利，根据民事诉讼中的失权制度，就应当承担对其不利的诉讼后果。因此，被告不应诉也不提出管辖异议的行为应视为其放弃了仲裁协议，法院无需对仲裁协议的效力进行审查，可以进行实体审理并作出缺席判决。第二种情况下，由于被告未收到法院送达的法律文书，对于其已经涉讼的事实并不知情，对于其享有的诉讼权利也无从知晓，如果根据失权制度要求其承担不利后果显然有失公平(而且实践中有些当事人为了规避仲裁管辖，故意向法院提供无法送达的被告地址)。这种情况下不能轻易认定被告放弃了仲裁协议，故法院应当在进行实体审理之前对仲裁协议的效力进行主动审查，如认为仲裁协议有效的，应当驳回原告的起诉。

　　三、仲裁协议约定不明的效力认定

　　法院在受理了带有仲裁协议的案件之后，一旦被告提出了管辖异议，法院将要面临的问题就是对仲裁协议的效力进行审查。根据《仲裁法》第十六条第(二)款的规定，仲裁协议应当具备下列内容：(1)请求仲裁的意思表式;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。在实践中，当事人在仲裁协议中对于仲裁的意思表示及仲裁事项的约定一般来说是比较明确的，法院在审查仲裁协议效力中最经常遇到的问题是，对于仲裁机构约定不明的仲裁协议如何认定其效力。

　　1、仲裁机构名称有瑕疵。由于当事人对仲裁机构的认识不深，往往在订立仲裁协议的时候无法正确表述仲裁委员会的名称。以“上海仲裁委员会”为例，当事人往往会表述成“上海市仲裁委员会”、“上海市政府所属的仲裁委员会、“上海市经济仲裁委员会”等等。这些表述虽然存在一定瑕疵，但是在文字和逻辑上没有歧义，并且能够从文字和逻辑上确定仲裁机构。1998年4月2日，最高人民法院给中国国际经济贸易仲裁委员会的复函中指出：该合营合同的约定争议解决方式是提交仲裁，虽然当事人的仲裁条款中将你的名称漏掉“经济”二字，但不影响仲裁条款的效力。上海市高院《关于执行<中华人民共和国仲裁法>若干问题的处理意见》也体现了这一精神。因此，对于仲裁机构的名称有瑕疵的仲裁协议，如果其文字和逻辑没有歧义，可以辨别和确定当事人选择的仲裁机构，就应当认定仲裁协议有效。

　　2、选择的仲裁机构不存在。选择的仲裁机构不存在可以分为两种情况，一种情况是由于对仲裁机构名称不了解，导致援引的仲裁机构名称有瑕疵，这种情况在上文已经做了分析。对此，只要能辨别出仲裁机构，就应当认定仲裁协议有效。另一种情况是由于对仲裁机构设置不了解，导致约定的仲裁机构根本不存在。如有的仲裁协议约定：发生争议以后由上海市浦东新区仲裁委员会仲裁。根据《仲裁法》第十一条的规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设立区的市设立，不按行政区划层层设立。由此可见，当事人所约定的“上海市浦东新区仲裁委员会”是不存在的，这种情况下双方的仲裁协议是无法执行的，故应当认定双方的仲裁协议无效。

　　3、选择两个或两个以上仲裁机构。对于当事人在国际贸易中选择两个仲裁机构的，最高人民法院在1998年12月给山东省高院的复函中认为：当事人订立的仲裁条款中约定‘合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易委员会，或瑞典斯德哥尔摩斯商会仲裁院仲裁’，该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的，亦是可以执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一的即可进行仲裁。笔者认为，最高法院这一复函的精神体现了对当事人仲裁意愿的充分尊重，也体现了目前法院对于仲裁日益支持的态度。根据这一精神，如果当事人在仲裁协议中选择两个以上仲裁机构，鉴于这类协议体现了双方要求仲裁的意愿，而且只要选择其中的一个仲裁机构就可以执行，因此排除了法院的管辖，应当认定仲裁协议有效。

　　4、只约定仲裁地点未约定仲裁机构。对于只约定仲裁地点而未约定仲裁机构的仲裁协议的效力问题，最高人民法院共有三个相关文件。(1)确认无效。1997年3月9日给浙江省高院的复函中认为：合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定，发生争议后，当事人就仲裁机构达不成补充协议，则认定本案所涉仲裁条款无效;(2)确认有效。1998年7月6日给河北省高院的复函中认为：合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为“甲方所在地仲裁机关”，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，即石家庄仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效;(3)根据仲裁协议达成的时间确认。1998年10月26日给山东省高院的批复中认为：在《仲裁法》实施后重新组建仲裁机构前，当事人达成的仲裁协议只约定了仲裁地点，未约定仲裁机构，双方当事人在补充协议中选定了在该地点依法重新组建的仲裁机构，仲裁协议有效;双方当事人达不成补充协议的仲裁协议无效。

　　最高人民法院的上述复函及批复对此类仲裁协议的效力给出了不同的认定标准。笔者认为，对于只约定仲裁地点而未约定仲裁机构的仲裁协议是具有可执行性的;对该类条款应当作出宽泛的理解，从而认定其有效，充分尊重当事人的仲裁意愿。这类仲裁协议一般表现为：“在甲方所在地仲裁”、“在合同履行地仲裁”、“在被告住所地仲裁”等等。这类约定虽然从表面上似乎无法得出双方选择的仲裁机构，但是只要深入理解还是可以确定相应的仲裁机构的。根据我国目前仲裁机构的设置制度，直辖市、省和自治区人民政府所在地的市、其他设区的市都设有相应的仲裁委员会。除此之外，中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会在一些城市设有分会。所以，只要把双方在合同中约定的“甲方所在地”、“合同履行地”、“被告住所地”理解为存在仲裁机构的行政区划，那么该处就存在一个、两个、或者三个仲裁机构，这样，如果只有一个仲裁机构，那么根据文字和逻辑是可以确定双方选定的仲裁机构的，仲裁协议有效;如果存在两个以上仲裁机构的，视为当事人同时选择了这两个以上的仲裁机构，根据最高人民法院相关复函的精神，也应当认定仲裁协议有效。

　　5、既选择仲裁又选择诉讼的仲裁协议。最高人民法院1996年4月18日给广东省高院的复函中称：双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效。2002年10月8日给福建省高院的复函中称，鉴于当事人既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，该约定违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该仲裁条款无效。2004年8月25日给山东省高院、北京市高院的复函中称，双方当事人签订的协议书中约定发生争议申请仲裁或向法院提起诉讼，属约定不明，该约定无效。

　　从上述复函可以看出，最高法院对此类条款中仲裁协议的效力是予以否定的，然而关于这类条款的效力问题，理论界及实务界一直存在不同的观点。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(征求意见稿)第七条也体现了与最高人民法院复函不同的精神：“当事人约定可以向仲裁委员会申请也可以向人民法院起诉的，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉的，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉。当事人既申请仲裁又起诉的，由先受理的仲裁委员会或者人民法院管辖”。

　　笔者认为，对于此类条款如果认定其有效，可能在实践操作中会存在一定障碍。如果一方向法院起诉，另一方向仲裁机构申请仲裁，究竟司法管辖享有优先权还是仲裁管辖享有优先权，抑或由先受理的部门管辖尚缺乏相关的法律依据;而且一旦发生一方起诉的同时另一方申请仲裁，管辖权的协调也是一个很难解决的问题。然对此类条款如认定其无效，则违背了当事人对争议方式的选择自由，而且事实上，如双方在选定的仲裁机构或者法院中能达成一致的选择，事实上该条款是可以执行的。所以，笔者认为，理论界关于这类条款属于效力待定的观点既尊重了当事人的意思自治，也具有实际可操作性。在发生争议后，可依据当事人的具体行为对协议的效力进行认定：(1)如发生争议后一方向约定的仲裁机构申请仲裁，另一方未提出异议，则视为双方在仲裁和诉讼之间选择了仲裁，应当认定双方的仲裁协议有效，该仲裁机构拥有管辖权。仲裁机构做出裁决后，任何一方均不得以仲裁协议无效为由要求确认仲裁裁决无效。(2)如一方向约定的法院起诉，对方未提出异议的，视为双方选择了诉讼，法院拥有管辖权。(3)如一方向约定的仲裁机构申请仲裁，而另一方对仲裁协议的效力提出异议;或者一方向约定的法院起诉，另一方以仲裁协议为由提出管辖异议的，应视为双方对于解决争议的方式未能在原来选择的范围之内形成统一的意见。这种情况下应当认定双方关于管辖达成的协议整体无效，不能以此作为确定管辖的依据。由此，仲裁机构应当驳回当事人的仲裁申请;法院的处理则应视情况而定，如约定的法院依法对双方的争议有管辖权的，应当继续进行审理;如没有管辖权的，则应当将案件移送有管辖权的法院审理。