[摘 要]：一是在现行的调解制度的框架中对调解制度进行修改；二是让调解和
仲裁彻底分离，让调解和裁决按照各自不同的规律在不同的空间中运行，如可以设立一些相应的调解机构；三是参照韩国商事仲裁院商事仲裁规则中如果双方当事人提出调解请求，秘书处应着手通过调解程序解决争议，而不诉诸仲裁程序。在此值得一提的是，我国有些仲裁机构对此作了一些有益的尝试，如中国国际商会调解中心也已经在全国设立了一批调解中心。
[英文摘要]：
[关 键 字]：
[论文正文]： 和解是解决民商事纠纷的理想途径。联合国大会在其1980年12月4日通过的第35/52决议中推荐，在国际商事关系中发生争议而且当事人寻求通过调解方式友好解决他们的争议时，使用联合国国际贸易法委员会的调解规则。联合国国际贸易法委员会、国际商业仲裁贸易法委员会、国际商会均定有“调解规则”。在我国的仲裁制度中，调解制度也占有重要的位置。但是，我国仲裁的调解制度与国际上先进的仲裁大国的调解制度有着较大的差异，因此我们有必要弄清楚：我国现行的仲裁调解制度与国际上其它国家的差异主要体现在什么地方？这些差异给我们带来什么样的启示？仲裁调解制度的改革应按照怎样的思路，循着怎样的步骤进行？作为一个仲裁制度起步较晚的国家，我们在各项制度的设计和构造中常常有必要审视先行者的足迹，为我们的改革寻找可供借鉴的模式或可资参考的经验。因此，我们有必要对自己国家及其他国家、地区的相关制度作比较详细的考察和评析，以便为我们的仲裁调解制度提供较为坚实的理论上的支持。
一、 对我国仲裁调解制度的考察。
我国的仲裁制度中的调解很大程度上来源于我国民事诉讼法上关于调解的规定。如《中华人民共和国仲裁法》(下称《仲裁法》)第五十一条第一款中“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解，调解不成的，应当及时作出裁决。”这与我国的《民事诉讼法》第一百二十八条的规定是同出一辙的。《仲裁法》第五十二条中关于仲裁调解书的制作、送达、签收生效以及一方反悔的法律后果，都与《民事诉讼法》的第八十九条、第九十一条一一对应。这样的规定，在各国的仲裁制度中都是鲜见的，而且仲裁与诉讼中的调解混同，仲裁的优势和特点并没有得到很好的体现：
(一) 从调解的时间段来看，现行的仲裁调解只能是在选定或指定仲裁员之后，而且仲裁员往往是在开庭时才能真正了解案情，调解未能贯彻仲裁程序始终。
有些案件的当事人常向我们反映：其实在立案之前已经想和对方和解，但是由于没有中立的第三方来协调，再加上无法估计自己的地位，以至于一直未能调解或调解不成，直到开庭时有些东西才真正心中有数，清楚哪些权利是可以让步的，哪些权利是不可以放弃的，而仲裁员的从中疏导，才使双方放下芥蒂，达成和解。
从这里我们可以看到几个问题：一是双方有过和解的意向，但在开庭前苦于没有中立的第三方来调解，所以走了仲裁的途径；二是通过仲裁又回到了和解的过程，使当事人的纠纷绕了一个圈子才得到解决，仲裁的效率并没有得到最好的体现；三是通过这一系列的途径虽然得到了解决，但双方及仲裁委的资源并没有得到最好的利用。
(二) 现行的仲裁法对当事人自行和解的保护不够，以至于出现程序反复。根据《仲裁法》第四十九条和第五十条，“自行和解的既可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁”。但这又面临着一个矛盾：就是自行和解撤案后如果被申请人不肯履行，而这个和解协议没有强制执行的效力，这就只能够重新提起仲裁了。有没有更加合理的程序，使其时间上比走仲裁程序更节省，达成的和解协议又可以通过某种方式确认下来，使这一和解协议的内容更具有执行力的？
(三) 现行的《仲裁法》规定的调解书的法律效力也一直备受争议。按照我国现行的《仲裁法》第五十一条第二款“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等的法律效力。”这是一个可选择性的处理结果，而根据我国仲裁的实践上看，大多数的仲裁员还是延用法院的模式，即制作调解书。这会造成两方面的风险，一方面调解书在送达当事人签收之前可以反悔，会延长仲裁时间，对当事人不利；另一方面，国际仲裁有一部分裁决将在域外申请承认和执行，基于《纽约公约》申请其他缔约国法院承认及执行，仅限于裁决书，而调解书在域外法院得不到承认及执行。这在涉外案件越来越多的今天，我们的仲裁制度应该进一步更新，以便于和国际接轨。
(四) 现行的调解制度没有充分体现仲裁灵活的特点。在国际的调解机构中，调解员可以选择合理的调解方式，包括与双方用电话、传真、邮件等方式联系，或奔走于双方当事人之间，可以采取双方见面或不见面的方式，与仲裁和诉讼相比，调解的灵活性是更大了。而且调解也兼有仲裁的保密性的特点，用中立的而非诉讼或仲裁的第三方来解决问题更能有利于当事人互谅互让，维护双方商务友谊，迅速处理纠纷。
二、 其它国际组织或仲裁机构的调解制度的发展现状。
(一) 国际组织的调解制度简介
联合国国际贸易法委员会、国际商业仲裁贸易法委员会、国际商会均定有“调解规则”。以国际商会为例，它定有“国际商会调解与仲裁规则”，按其规则第一条“一切国际性商业争议均得提交由国际商会任命的一名独任调解员进行调解。”申请调解的当事人应向国际商会仲裁院秘书处提出申请，简单具明申请目的，同时按照费用表缴纳规定的费用，以便立案。仲裁院秘书处应将调解申请尽快通知另一方当事人并给予该方当事人15天的期限以便其决定是否同意或拒绝调解及通知仲裁院秘书处。 如该方当事人同意调解，则必须在期限内通知仲裁院秘书处。 如在此期限内没有任何答复或者答复是否定的，则调解申请应视为拒绝，仲裁院秘书处应尽快通知申请调解的一方。依据或参照这些调解规则，不少商事组织、仲裁机构定有一些地区性的调解规则，如海峡两岸经贸易协调会与海峡两岸商务协调会调解规则， 欧洲－－阿拉伯商会调解、仲裁和专家鉴定规则，
北京－汉堡调解规则等。[page]
(二) 英国的调解制度
目前，在欧美一些国家，将所有在诉讼/仲裁之外的争议解决办法，统称为“可替代的(或可选择的)争议解决方式”(英文为：ALTERNATIVE DISPUTES RESOLUTION，简称“ADR”。) 我们亦称之为广义的调解。过去西方国家在解决商事争议时，一直对调解抱有怀疑和抵制的态度，而现在他们开始越来越重视调解的作用。随着ADR方式的出现后，1999年，英国的民事诉讼法有了一个重大变化(“沃夫勋爵的改革”LORD WOOLFS REFORM)，即法官在一个案件之前，给当事人28天的时间，要求当事人先行调解，当事人可以选择机构调解，亦可由专家调解，如果调解成功，双方达成和解协议，提交法院，由法官予以确认，发生法律效力。英国的争议调解中心(CENTRE FOR DISPUTES RESOLUTION，简称CEDR)是目前世界上规模最大的调解机构。
(三) 美国的调解制度
美国仲裁协会有完备的《美国仲裁协会商事调解规则》，有着如同诉讼或仲裁一样成形的调解制度，对当事人的调解协议、请求、仲裁员的指定、仲裁员的资格和职权、调解的秘密性和机密性、调解的终止、费用等都有着明确的规定。当事人和解以后，仲裁机构会指定一名仲裁员根据和解协议内容制作裁决书，以保证和解得以执行。
(四) 德国的调解制度
新的德国仲裁法虽然没有允许仲裁员在仲裁程序中充当调解员的规定，但是它也没有不允许这样做的规定；然而，它允许仲裁庭以仲裁裁决的形式记录当事人在仲裁程序过程中达成的和解协议，这实际上是仲裁与调解相结合的另一方式。
(五) 韩国的仲裁制度是这样使仲裁与调解相衔接的：
如1986年“韩国商事仲裁院商事仲裁规则”第十八条就对调解有专门的规定 “(1)在接受仲裁申请后，如果双方当事人在基准日起15天（国内仲裁）或30天（国际仲裁）内提出调解请求，秘书处应着手通过调解程序解决争议，而不诉诸仲裁程序。(2)秘书处从仲裁员名册中指定一至数名担任调解员，调解程序应以调解员认为适当的方式进行。 (3)如果调解成功，调解员应被视为根据双方协议指定的仲裁员；调解结果应与第五十三条规定的根据和解协议作出的裁定同等对待；并与裁决有同等效力。(4)如果指定调解员30天内调解未能成功，调解程序即告终止，本规则规定的仲裁程序，包括仲裁员的指定，应立即恢复。但当事人可协议延长上述期限。(5)第九章中的仲裁费用条款的细节上作必要修正后亦适用于调解的案件。”
(六) 瑞典的调解制度
1999年，斯德哥尔摩商会内成立了一个调解院。它的仲裁规则第12条规定，当事人达成和解协议时可以通过协议指定调解员作为仲裁员，如果调解员同意的话，并要求他以仲裁裁决的形式确认和解协议。
(七) 印度的调解制度
1996年，印度制定了《仲裁与调解法》。把调解立法变成现实，印度这部法当属第一部，由此可以看出印度在鼓励仲裁与调解相结合的同时，十分注重调解的作用。
三、 仲裁调解制度的构建。
对仲裁调解的制度，行文至此，我们开始有了许多不同模式的参考。总结起来可以有几种比较典型的：一是在现行的调解制度的框架中对调解制度进行修改；二是让调解和仲裁彻底分离，让调解和裁决按照各自不同的规律在不同的空间中运行，如可以设立一些相应的调解机构；三是参照韩国商事仲裁院商事仲裁规则中如果双方当事人提出调解请求，秘书处应着手通过调解程序解决争议，而不诉诸仲裁程序。在此值得一提的是，我国有些仲裁机构对此作了一些有益的尝试，如中国国际商会调解中心也已经在全国设立了一批调解中心。
笔者认为，我们的仲裁调解制度的构建可以分阶段进行：
1、可以参照韩国商事仲裁院的仲裁规则和英国“沃夫勋爵的改革”，在我们现行的仲裁规则中加入一些调解的规定。
如在受理案件的时候受案人员可以征询申请人是否有调解的意向，如果愿意调解的，请申请人附上一份调解申请书，先不进入仲裁程序，而是先送达调解申请，如果被申请人也有调解的意向，可以让它们达成一份同意调解的协议。另外，我们应着手在现在的仲裁员中选拔、培养一批调解员，备有调解员的名册，由申请调解的当事人选择。设定一定的时间，在这一时间段内可以调解的，不进入仲裁程序。由双方当事人达成的调解协议，仲裁委员会指定一名仲裁员制作裁决书(国内的仍可按现行的《仲裁法》的规定制作调解书)；不能达成和解协议的，调解程序终止，当事人如果提出仲裁申请的，进入仲裁程序。
这样做的好处是：(1) 这种调解程序我们可以另行设定相应的规则和相应的收费标准，让当事人可以在诉讼和仲裁制度之外，体验一种时间更短的纠纷解决方法，也可以弥补在本文前面提到的在组庭前仲裁员无法参与调解的空缺，让调解制度贯彻仲裁程序始终。(2)由这种方式达成的和解协议，由于经过仲裁员制作成裁决书或调解书后，具有强制执行的效力。这种方法，可以弥补当事人自行和解达成的和解协议的软弱性。(3)分流一批进入仲裁程序的案件，将可以调解的案件，另设一种时间短、效率高的调解程序来代替，也可以节省仲裁委员会的资源，让办案秘书、仲裁员免于浪费花在仲裁文书送达、被申请人答辩、开庭的交通通讯费、资料复印费和时间等。(4) 利用这种灵活简便的调解方式，可以吸引一些当事人更多地选择仲裁。即使是当事人在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议的，可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会指定一名独任仲裁员，按照和解协议的内容作出仲裁裁决书。
2、拥有相当数量和技术专业的调解员队伍、程序操作比较成形、条件成熟的仲裁委员会，可以成立独立的调解中心。
可以将仲裁案件受理时有调解意向的案件转给调解中心，也可以接纳一些单纯定有调解协议的案件；同时将一些调解成功的案件交给仲裁程序指定一名仲裁员用极短的时间制作调解书/裁决书，调解不成的案件如有仲裁协议的交接到仲裁程序，这样我们的调解和仲裁系统才算充分发挥其各自的作用，而且能有效地衔接。[page]
3、通过仲裁调解制度的有效操作，使我国的调解制度以法律的形式固定下来，使之争取早日和国际接轨，树立我国的仲裁大国的地位。
本文在此只能限于初步的设想，对于调解员的选任条件、任职期限、权利和义务、调解员和仲裁员在同一个案件中能否兼任及其职权划分、调解的具体程序、瑕疵调解的救济等问题，还需要在充分论证的基础上通过修改《仲裁规则》、制订《调解规则》或立法予以明确。规则、费用可参照联合国国际贸易法委员会、国际商业仲裁贸易法委员会、国际商会的调解规则及我国已设立的一些调解中心的规则。
